Строительный подряд. Практическое руководство по договорной работе и разрешению споров

1.1.1. Договор подряда

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК).

В теории и практике нередко возникают вопросы о соотношении договора подряда с другими видами договоров (договором возмездного оказания услуг, договором купли-продажи, договором простого товарищества и др.).

1.1.2. Подряд и возмездное оказание услуг

Договор подряда традиционно рассматривается как договор, направленный на достижение определенного результата, тогда как договор возмездного оказания услуг – как договор, направленный на приложение максимальных усилий.

В основе такого разграничения лежит римское право, согласно которому оба договора относились к договорам найма (locatio-conductio). Договор подряда (locatio-conductio operis) предусматривал передачу заказчику законченного результата работы (opus) в согласованный срок, тогда как договор об оказании услуг (locatio-conductio operarum) – осуществление определенной деятельности в течение установленного срока или без указания срока. При этом услуги по римскому праву могли оказываться только лично, тогда как подрядчик по договору подряда мог привлечь к выполнению работы других лиц, отвечая перед заказчиком за их вину как за свою собственную.

В современном мире такой подход к разграничению смежных договорных конструкций является сильно упрощенным.

Действительно, преподаватель, оказывающий образовательные услуги, обязуется приложить максимальные усилия к тому, чтобы ученик усвоил материал, но не отвечает за то, что это произойдет. Точно так же врач, оказывающий медицинские услуги, обязуется приложить максимальные усилия к тому, чтобы вылечить пациента, но не отвечает за его излечение.

Однако судебная практика давно уже признает, что обязанности исполнителя по договору возмездного оказания услуг могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и достижение в результате этих действий (деятельности) определенного результата.

Таким результатом могут быть, например, письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам, проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера[1], аудиторское заключение[2], отчет об оценке[3] и т. п.

Результат деятельности, осуществляемой исполнителем по договору возмездного оказания услуг, может быть сформулирован сторонами в качестве цели.

Например, в одном из дел Президиум ВАС указал, что целью договора об оказании информационных и консультационных услуг являлась выплата заказчику страхового возмещения, и в отсутствие доказательств того, что его действия (деятельность) привели к достижению этой цели, исполнитель не вправе требовать оплаты оказанных услуг[4].

В другом деле ВС РФ признал, что договор об оказании правовых услуг был заключен заказчиком в целях приобретения в аренду здания по льготной арендной ставке. При этом суд отметил, что правовые услуги представляют интерес для заказчика не сами по себе, а должны быть направлены на достижение определенного результата. Обычно результатом оказания услуг указывается некая польза, которую осуществленное исполнителем предоставление при определенных условиях должно принести заказчику. Исполнитель при этом должен представить доказательства приложения максимальных усилий по достижению обусловленной договором цели[5].

Таким образом, деятельность исполнителя по договору возмездного оказания услуг может представлять для заказчика ценность как сама по себе (когда услуги потребляются в момент их оказания), так и в связи с получением определенного результата такой деятельности, в том числе в виде достижения определенной цели. При этом с учетом природы оказываемых исполнителем услуг их оплата по соглашению сторон может быть как поставлена в зависимость от достижения определенного результата (цели), так и производиться по факту самого осуществления исполнителем деятельности (оказания услуг).

Договор подряда, в отличие от договора возмездного оказания услуг, всегда предполагает обязанность подрядчика не только выполнить работы (т. е. осуществить деятельность), но и сдать заказчику результат выполненных работ.

Такой подход к разграничению двух смежных договоров позволяет объяснить, почему нормы § 1 главы 37 ГК о подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит особенностям его предмета и положениям ст. 778–782 ГК (ст. 783 ГК), а нормы главы 38 ГК о возмездном оказании услуг не применяются к услугам, оказываемым по договору подряда (п. 2 ст. 779 ГК).

Возьмем для примера ситуацию с ремонтом сломавшегося мобильного телефона. Для того чтобы отремонтировать телефон, мастер должен установить причину поломки. Такую деятельность он может продать заказчику как самостоятельную услугу по диагностике неисправности с предоставлением результата (например, письменного отчета) или без такового. Если стороны об этом договорились, то отношения между ними будут носить характер возмездного оказания услуг, и заказчик должен будет оплатить мастеру стоимость выполненной диагностики. Если же мастер просто взял телефон в ремонт, потратил свое время на то, чтобы выяснить причину поломки, но оказалось, что отремонтировать телефон не получится, то оплачивать усилия мастера заказчик не должен.

В качестве примера услуг, оказываемых подрядчиком по договору строительного подряда, можно привести осуществление им проверки качества доставленных на площадку строительных материалов (входной контроль). Такие услуги представляют для заказчика ценность не сами по себе, а только постольку, поскольку они необходимы для выполнения подрядчиком предусмотренных договором работ[6]. И если стороны прямо не договорились об ином, то эти услуги подлежат оплате заказчиком только в составе цены сданного подрядчиком результата работ.

В договоре возмездного оказания услуг личность исполнителя по умолчанию имеет для заказчика существенное значение. Если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК).

В договоре подряда, напротив, значение для заказчика имеет прежде всего результат работ, поэтому по умолчанию подрядчик вправе привлекать к выполнению работ других лиц (субподрядчиков), отвечая перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств (ст. 706 ГК).

Иногда в качестве квалифицирующего признака договора подряда указывается овеществленный результат выполняемых подрядчиком работ. Например, проводя разграничение между работами и услугами, ВС РФ отмечает, что под работой (в отличие от услуги) следует понимать действие (комплекс действий), имеющее материально выраженный результат[7].

Однако с этим доводом можно поспорить.

Действительно, в п. 1 ст. 703 ГК указано, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи. Однако та же норма предусматривает, что договор подряда может заключаться на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. В качестве примера таких работ можно привести инженерные изыскания, выполнение которых в силу ст. 758 ГК осуществляется на основании договора подряда, а не договора возмездного оказания услуг.

В существующем многообразии правоотношений разграничение работ, выполняемых по договору подряда, и услуг, оказываемых по договору возмездного оказания услуг, достаточно условно и зачастую обусловлено скорее сложившейся традицией. В самом деле, сложно увидеть принципиальную разницу между договором подряда на выполнение инженерных изысканий для строительства и договором на оказание услуг по техническому обследованию здания или между договором подряда на выполнение работ по окраске фонарных столбов и договором на оказание услуг по мойке тех же фонарных столбов.

Интересно, что в советском законодательстве (ГК РСФСР 1922 и 1964 годов, Основы гражданского законодательства СССР и республик 1961 и 1991 годов) договор возмездного оказания услуг не выделялся в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора, а нормы о подряде не указывали в качестве квалифицирующего признака обязательство подрядчика сдать заказчику результат выполненных работ.

Подобным образом в настоящее время урегулированы отношения по бытовому подряду. Если п. 2 ст. 702 ГК говорит об обязательстве подрядчика выполнить работу и сдать ее результат заказчику, то в п. 1 ст. 730 ГК речь идет только о выполнении подрядчиком-предпринимателем определенной работы, предназначенной удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика-гражданина, но не о сдаче результата такой работы. В Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» договор бытового подряда также не отграничивается от договора возмездного оказания бытовых услуг (бытового обслуживания).

Практические проблемы разрешения споров из договоров возмездного оказания услуг, предусматривающих достижение исполнителем определенного результата, решаются через субсидиарное применение к этим правоотношениям норм главы 37 ГК о подряде (п. 2 ст. 779 ГК).

Например, в одном из дел, рассмотренных ВС РФ, стороны заключили договор, по которому исполнитель обязался по заданию заказчика поднять купол на строящееся здание храма. Из-за того что масса купола превысила грузоподъемность крана, в процессе подъема купол упал и был поврежден, при этом расходы на его восстановление превысили бы стоимость нового. Квалифицировав правоотношения сторон как возникшие из договора возмездного оказания услуг, ВС РФ разрешил спор на основании норм главы 37 ГК о подряде, указав, что подрядчик самостоятельно определяет способ выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК), несет ответственность за несохранность полученного от заказчика имущества (ст. 714 ГК), а также обязан незамедлительно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении любых не зависящих от него обстоятельств, грозящих годности или прочности ее результата (ст. 716 ГК)[8].

1.1.3. Подряд и купля-продажа

Еще одним договором, смежным по отношению к договору подряда, является договор купли-продажи.

В качестве товара по договору купли-продажи может выступать вещь, как имеющаяся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и вещь, которая будет создана или приобретена продавцом в будущем (п. 2 ст. 455, ст. 506 ГК).

На практике порой довольно сложно отграничить договор продажи вещи, изготовленной на заказ, от договора подряда на изготовление той же вещи.

В римском праве этот вопрос решался следующим образом: если материал для изготовления вещи предоставлял заказчик, то заключенный между сторонами договор являлся договором подряда, а если вещь изготавливалась из материала подрядчика – договором купли-продажи. При этом отношения по созданию постройки признавались подрядом независимо от того, чей материал использовался при строительстве, поскольку постройка создавалась на земле заказчика.

К современным правоотношениям такой подход применим лишь отчасти. Если вещь изготавливается из давальческого материала, то договор следует квалифицировать как договор подряда, поскольку модель купли-продажи такой возможности не предусматривает. Однако если вещь изготавливается из материала изготовителя, то правоотношения сторон могут носить как характер купли-продажи, так и подряда, поскольку по российскому праву выполнение работы по договору подряда из материала подрядчика является общим правилом (п. 1 ст. 704 ГК).

Основное отличие между куплей-продажей и подрядом состоит в том, что процесс изготовления продавцом товара для покупателя предметом договора купли-продажи не охватывается (п. 1 ст. 454 ГК), тогда как предмет договора подряда включает не только передачу подрядчиком заказчику результата работ, но и само выполнение подрядчиком работы (п. 1 ст. 702 ГК).

При этом заказчик по договору подряда принимает довольно активное участие в выполнении подрядчиком работы. Он имеет право во всякое время проверять ход и качество работ, не вмешиваясь в деятельность подрядчика (п. 1 ст. 715 ГК), может назначать подрядчику срок для устранения недостатков, обнаруженных в ходе выполнения работ до сдачи их результата, и даже поручать исправление таких недостатков другому лицу (п. 3 ст. 715 ГК), обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы на условиях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором (п. 1 ст. 718 ГК), и т. п.

Этим обусловлено принадлежащее заказчику по умолчанию право в любое время немотивированно отказаться от договора (ст. 717 ГК), а также потребовать от подрядчика передачи незавершенного результата работы в случаях, когда договор прекращен досрочно (ст. 729 ГК).

У покупателя по договору купли-продажи таких прав нет. Отказаться от договора он может только при его нарушении продавцом (п. 1 ст. 463, п. 2 ст. 475, п. 2 ст. 523 ГК и др.), а потребовать от продавца передачи товара, незавершенного изготовлением, он не вправе.

Иногда в качестве критерия разграничения договоров подряда и купли-продажи (поставки) суды указывают, что предметом договора подряда является изготовление индивидуально-определенного изделия, в то время как предметом договора купли-продажи обычно выступает имущество, характеризуемое родовыми признаками[9].

С таким подходом сложно согласиться, поскольку гражданское законодательство не исключает возможности ни заключения договора подряда на изготовление вещей, обладающих родовыми признаками (характерным примером может служить договор толлинга, по которому подрядчик за вознаграждение перерабатывает давальческое сырье заказчика, передавая ему готовую продукцию и возвращая остатки материала), ни заключения договора купли-продажи индивидуально-определенной вещи, созданной на заказ.

Нередко по тем или иным причинам стороны оформляют отношения по изготовлению на заказ технически сложного оборудования как договор купли-продажи. При этом предусматривают, что покупатель по такому договору не только выдает продавцу техническое задание на оборудование, но и может его корректировать, осуществлять контроль за ходом изготовления оборудования, участвовать в испытаниях на заводе-изготовителе и т. п. Риск переквалификации такого договора в подряд достаточно высок, и минимизировать его можно разве что путем включения в договор оговорки о применимом праве с указанием на то, что правоотношения сторон регулируются нормами главы 30 ГК о купле-продаже, и что нормы главы 37 ГК к ним не применяются.

1.1.4. Подряд и совместная деятельность (простое товарищество)

Возможны ситуации, когда две стороны объединяют свои усилия и имущество для выполнения каких-то работ для достижения определенного результата.

Например, стороны могут договориться о том, что в целях изготовления новой вещи одна из них предоставит материал, а другая из этого материала на своем оборудовании изготовит эту вещь, которая потом будет продана на сторону.

Такой договор будет являться договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК).

В отличие от договора подряда и договора купли-продажи будущей вещи, договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) не предполагает наличия у его участников взаимных встречных обязательств. Таким договором не могут устанавливаться права и обязанности сторон, которые направлены на встречное удовлетворение собственных интересов каждой из них, в том числе на получение стороной платы (встречного предоставления) за исполнение своих обязанностей[10].

Существенными условиями договора простого товарищества являются условия о соединении вкладов, о совместных действиях товарищей и об общей цели, для достижения которой эти действия совершаются. Поскольку совместность действий товарищей является конституирующим признаком этого договора, взаимный обмен удовлетворениями между товарищами (п. 2 ст. 308 ГК) не может составлять его основную, превалирующую цель[11]. Обязанности товарищей по отношению друг к другу могут быть связаны с внесением вкладов в общее имущество, управлением этим имуществом и совместными делами товарищей, однако не должны состоять лишь в совершении действий одним товарищем по отношению к другому, приводящих к удовлетворению экономического интереса последнего, и встречной обязанности такие действия оплатить.

Совместная деятельность предполагает объединение вкладов ее участников и совместность их действий (п. 1 ст. 1041 ГК), наличие общего имущества (ст. 1043 ГК), общих расходов (ст. 1046 ГК), общих обязательств и ответственности перед третьими лицами (ст. 1047 ГК).

Таким образом, заключая договор простого товарищества для целей создания вещи, его участники не вправе предъявлять друг другу тех взаимных требований, которые могли бы предъявлять друг другу продавец и покупатель по договору купли-продажи или заказчик и подрядчик по договору подряда. Риски, связанные с достижением общей цели (в том числе касающиеся сроков выполнения работ, их качества и т. п.), стороны такого договора несут совместно, а созданная ими вещь по умолчанию поступает в их общую собственность (п. 1 ст. 1043 ГК).

1.1.5. Подряд и НИОКР

По договору на выполнение научно-исследовательских работ (НИР) исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских работ (ОКР) – разработать образец нового изделия или новую технологию, а также техническую и (или) конструкторскую документацию на них. Заказчик, в свою очередь, обязуется принять работу исполнителя и оплатить ее (п. 1 ст. 769 ГК).

К правоотношениям, возникшим из этих договоров, применяются общие положения о подряде, если это не противоречит нормам главы 38 ГК, а также особенностям предмета НИОКР (ст. 778 ГК).

Основное отличие НИОКР от подряда состоит в том, что результат выполняемых по ним работ не гарантирован. По умолчанию риск случайной невозможности исполнения таких договоров несет заказчик (п. 3 ст. 769 ГК), однако исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы (ст. 773 ГК).

Значение личности исполнителя зависит от вида договора: НИР по умолчанию должны выполняться исполнителем лично, тогда как к выполнению ОКР исполнитель по умолчанию может привлекать третьих лиц в качестве субподрядчиков (ст. 770 ГК).

С учетом специфики договоров НИОКР ответственность исполнителя перед заказчиком ограничена. По умолчанию исполнитель возмещает заказчику убытки, причиненные нарушением договора, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором не предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей цены договора. Упущенная выгода возмещается исполнителем заказчику только в случаях, предусмотренных договором (п. 2 ст. 777 ГК).

Как и в случае с договором подряда на выполнение ПИР, исполнитель по договору НИОКР по умолчанию вправе использовать полученные результаты работ для собственных нужд (п. 2 ст. 772 ГК).

1.2.1. Строительный подряд

Предметом договора строительного подряда является строительство определенного объекта или выполнение иных строительных работ (п. 1 ст. 740 ГК).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 2 ст. 740 ГК).

По умолчанию правила о строительном подряде (§ 3 главы 37 ГК) применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений (п. 2 ст. 740 ГК).

С этим коррелирует публичное законодательство. Так, капитальный ремонт зданий, сооружений проводится в соответствии с проектной документацией (ч. 2 ст. 48.2 ГрК), состав которой определяется заказчиком в зависимости от содержания работ[12]. Работы по капитальному ремонту выполняются согласно правилам, установленным для строительства, реконструкции, т. е. с осуществлением строительного контроля (ч. 1 ст. 53 ГрК), ведением исполнительной документации (ч. 1.4 ст. 52 ГрК) и т. п. При капитальном ремонте зданий, сооружений их эксплуатация допускается после окончания такого ремонта (ч. 4 ст. 55.24 ГрК).

В случаях, предусмотренных договором, подрядчик может принять на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока (п. 2 ст. 740 ГК).

Особенность строительного подряда заключается в том, что работы всегда выполняются на земельном участке или на объекте заказчика. В этой связи участие заказчика в выполнении подрядчиком строительных работ является более активным, чем при обычном подряде.

Заказчик по договору строительного подряда обязан не только принять у подрядчика результат выполненных работ и оплатить его, как это предусмотрено п. 1 ст. 702 ГК, но и создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ (п. 1 ст. 740 ГК).

В круг обязанностей заказчика по договору строительного подряда входит передача подрядчику строительной площадки (земельного участка для строительства), обеспечение ее необходимыми коммунальными ресурсами, обеспечение транспортировки грузов в адрес подрядчика и т. п. (ст. 747 ГК), а также принятие всех зависящих от него разумных мер по устранению препятствий к выполнению работ (п. 1 ст. 740 ГК).

При обнаружении препятствий к выполнению работ каждая из сторон договора подряда обязана принимать все зависящие от нее разумные меры к устранению таких препятствий (п. 1 ст. 740ГК).

Поскольку строительные работы всегда выполняются на земельном участке или объекте заказчика, их результат в любом случае остается у заказчика, в том числе при досрочном прекращении договора. В этой связи при уклонении заказчика от приемки строительных работ подрядчик не может продать их результат с депонированием в пользу заказчика вырученных сумм, как это предусмотрено п. 6 ст. 720 ГК, но зато вправе взыскать с заказчика долг по оплате работ на основании одностороннего акта (п. 4 ст. 753 ГК).

По умолчанию подрядчик сам определяет способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК). Однако если речь идет о строительном подряде, то подрядчик обязан исполнять указания заказчика, если они не противоречат условиям договора и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (п. 3 ст. 748 ГК).

Подрядчиком по договору строительного подряда может являться только профессионал, поскольку на него возлагается обязанность обеспечить соблюдение требований безопасности при проведении работ (п. 1 ст. 751 ГК), а также соответствие результата работ технической документации и обязательным строительным нормам и правилам (п. 1 ст. 754 ГК).

Если цена договора строительного подряда превышает 10 млн руб., то подрядчик должен являться членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта ОКС (ч. 2.1 ст. 52 ГрК). Исключением является строительство (реконструкция) объектов, не требующих получения разрешения на строительство: гаражей, объектов ИЖС, сооружений вспомогательного использования и некапитальных объектов (п. 5 ч. 2.2 ст. 52, п. 1–3 ч. 17 ст. 51 ГрК).

Заказчик по договору строительного подряда по российскому праву тоже должен быть профессионалом, поскольку на него возлагается публично-правовая обязанность по осуществлению строительного контроля (ч. 2 ст. 53 ГрК) и по умолчанию также ответственность за вред, причиненный третьим лицам вследствие нарушения требований безопасности при строительстве объекта, и обязанность выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда (ч. 3 ст. 60 ГрК). Если заказчик не обладает необходимыми знаниями, опытом и квалификацией, то он обязан привлечь к осуществлению своих функций технического заказчика (п. 22 ст. 1 ГрК).

По поводу того, должен ли заказчик (технический заказчик), осуществляющий строительный контроль, являться членом СРО, единого мнения не существует.

Строительный контроль включен в перечень работ, которые оказывают влияние на безопасность ОКС[13], а необходимость членства технического заказчика в СРО прямо указана в п. 22 ст. 1 ГрК РФ. Минстрой России также неоднократно указывал, что лицо, осуществляющего строительный контроль, должно являться членом СРО[14].

Однако, например, Ростехнадзор считает, что осуществление заказчиком (техническим заказчиком) строительного контроля не требует членства в СРО, ссылаясь на то, что строительный контроль не относится к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту ОКС, перечисленных в ч. 1 ст. 55.8 ГрК[15].

Позицию Ростехнадзора вряд ли можно считать верной. Осуществление строительного контроля по российскому праву довольно давно уже признается составной частью деятельности по строительству ОКС, и до 2010-го года эта деятельность подлежала лицензированию в качестве деятельности заказчика-застройщика. Если заказчик по договору строительного подряда не имел лицензии заказчика-застройщика, то для осуществления строительного контроля (тогда он назывался техническим надзором за строительством) он должен был привлечь лицензированную организацию.

В 2003-м году один из заказчиков попытался оспорить требование о наличии лицензии на осуществление функций заказчика-застройщика, но ВС РФ ему в этом отказал, сославшись на то, что заказчик-застройщик является непосредственным участником строительного процесса, а поэтому его функции правомерно отнесены к деятельности по строительству зданий и сооружений[16].

1.2.2. Договор подряда и смежные договоры в строительстве

Правила отграничения договора строительного подряда от договора купли-продажи будущей недвижимой вещи и договора о совместной деятельности по строительству ОКС были сформулированы Пленумом ВАС в 2011-м году[17].

В основе такого разграничения лежит право на земельный участок, на котором осуществляется строительство ОКС.

Если по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства ОКС, а другая сторона обязуется осуществить строительство, то такой договор следует квалифицировать как договор строительного подряда[18].

Если сторона, осуществившая строительство, имеет право в качестве платы получить в собственность помещения в построенном здании, то договор является смешанным (п. 3 ст. 421 ГК), и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи.

В случаях, когда каждая из сторон договора вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т. д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества. При этом если объект построен на земельном участке, не оформленном в общую долевую собственность товарищей (или в аренду со множественностью лиц на стороне арендатора), то право собственности на него может возникнуть только у товарища, имеющего права на земельный участок[19].

Если же сторона договора собственными силами или силами привлеченного подрядчика возводит ОКС на принадлежащем ей земельном участке и впоследствии передает его в собственность другой стороне за плату, то договор является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи[20].

Иногда, вступая в подрядные отношения, стороны намеренно структурируют их как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, предусматривая, что заказчик передает подрядчику в аренду земельный участок для строительства, подрядчик возводит на нем ОКС, регистрирует за собой право собственности на него, после чего, действуя как продавец, передает построенный объект и право собственности на него заказчику. Причем инициатива в подобном структурировании отношений исходит как от заказчиков, так и от подрядчиков.

При такой структуре правоотношений роль заказчика в строительстве объекта минимальна и, по сути, ограничивается выдачей подрядчику технического задания, которое позволяет с достаточной степенью определенности индивидуализировать строящийся объект. Иногда заказчик также предварительно разрабатывает проектную документацию для строительства и получает разрешение на строительство (при передаче прав на участок подрядчику он вправе осуществлять строительство в соответствии с ранее выданным разрешением на строительство[21]), хотя по соглашению сторон как разработка проектной документации и ее экспертиза, так и получение разрешения на строительство может быть возложено на подрядчика.

Эта модель позволяет заказчику минимизировать риски, связанные с возникновением каких-либо препятствий к строительству, необходимостью выполнения дополнительных работ и т. п. Подрядчик, в свою очередь, освобождается от контроля со стороны заказчика и возможных споров, связанных с соотнесением согласованной сторонами цены объекта с фактическим объемом и стоимостью выполненных работ.

Однако серьезные сложности при такой модели правоотношений могут возникать в случаях, когда подрядчик не успевает построить объект в установленный срок, и заказчик отказывается от договора купли-продажи (п. 1 ст. 463 ГК). Если стороны не договорятся о выкупе заказчиком незавершенного строительством объекта, то подрядчик должен будет вернуть заказчику полученную по договору предоплату (п. 3 ст. 487 ГК), а заказчик при этом будет вправе потребовать освободить земельный участок и привести его в первоначальное состояние в связи с прекращением договора аренды (п. 2 ст. 272 ГК).

Предметом договора подряда на выполнение ПИР является разработка технической документации и (или) выполнение инженерных изысканий (ст. 758 ГК).

1.3.1. Инженерные изыскания

Инженерные изыскания представляют собой изучение природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков (п. 15 ст. 1 ГрК).

К основным видам инженерных изысканий относятся геодезические, геологические, гидрометеорологические, экологические и геотехнические изыскания[22].

Результаты инженерных изысканий оформляются в виде технического отчета (ч. 4.1 ст. 47 ГрК)[23].

Особенность результатов инженерных изысканий состоит в том, что они за некоторыми исключениями имеют ограниченный срок действия, по истечении которого требуется их обновление.

Так, срок давности топографических планов составляет не более 2 лет[24], геологических и гидрометеорологических изысканий – от 2 до 5 лет[25], экологических изысканий – от 1 до 10 лет[26].

В этой связи при заключении договора на выполнение инженерных изысканий чрезвычайно важно детально урегулировать порядок сдачи и приемки результатов таких изысканий, а также определить последствия истечения срока их действия до приемки заказчиком и (или) до получения положительного заключения экспертизы в случаях, когда результаты инженерных изысканий подлежат экспертизе (ч. 1 ст. 49 ГрК).

1.3.2. Техническая документация для строительства

Архитектурно-строительное проектирование осуществляется посредством подготовки проектной и рабочей документации для строительства (ч. 1 ст. 48 ГрК).

Проектная документация представляет собой текстовые и графические материалы, определяющие архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения строящегося или реконструируемого объекта (ч. 2 ст. 48 ГрК).

Рабочая документация, в свою очередь, разрабатывается в целях реализации решений, предусмотренных проектной документацией, и включает в себя рабочие чертежи, спецификацию оборудования и изделий (ч. 2.1 ст. 48 ГрК)[27].

Как проектная, так и рабочая документация могут разрабатываться в электронной форме в виде информационной модели (п. 10.3 ст. 1 ГрК).

1.3.3. Архитектурный проект

Архитектурные решения, разрабатываемые в составе проектной документации, представляют собой авторский замысел архитектурного объекта – его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации[28].

Закон признает произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов, объектами авторских прав (п. 1 ст. 1259 ГК).

При этом правовой охране в качестве объекта авторских прав подлежит как архитектурный проект (документация), так и созданный на его основе архитектурный объект (здание, сооружение и т. п.)[29]. В этой связи выявление нарушения авторских прав на произведение архитектуры возможно как при сравнении проекта с проектом, так и при сравнении проекта с объектом или объекта с объектом[30].

Исключительное право использовать произведение включает практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта (подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК). При этом по умолчанию реализация архитектурного проекта допускается только однократно, а его повторное использование возможно только с согласия автора (п. 1 ст. 1294 ГК).

Исключительное право на архитектурный проект как на произведение, созданное на заказ, по умолчанию принадлежит заказчику даже в отсутствие в договоре специальной оговорки на этот счет (п. 1 ст. 1296 ГК). Такое право возникает у заказчика с передачей ему проектной документации проектировщиком[31].

При этом автор проекта сохраняет право использовать произведение для собственных нужд (п. 2 ст. 1296 ГК). Например, разработавшее проект архитектурное бюро вправе демонстрировать его фрагменты, а также фотографии построенного в соответствии с ним объекта, в своем портфолио выполненных работ.

Внесение изменений в архитектурный проект без согласия автора не допускается (п. 1 ст. 1266 ГК). Изменения архитектурного проекта при разработке документации для строительства или при строительстве архитектурного объекта производятся исключительно с согласия автора архитектурного проекта[32].

Указанные ограничения касаются только тех решений, разработанных в составе проектной документации, которые представляют собой охраняемый законом авторский замысел (раздел «Объемно-планировочные и архитектурные решения»). Внесение изменений в сугубо техническую часть проекта (например, в раздел «Сведения об инженерном оборудовании, о сетях и системах инженерно-технического обеспечения») нарушением являться не будет[33].

Последующие изменения объекта, созданного на основе архитектурного проекта (достройка, перестройка, перепланировка) осуществляются в соответствии с ГК и договором на создание и использование архитектурного проекта[34]. В этой связи при заключении договора на выполнение проектных работ заказчику имеет смысл прямо оговорить свое право производить изменения построенного объекта без согласия подрядчика (по крайней мере, в случае отказа автора проекта разработать документацию для внесения таких изменений).

Если иное не предусмотрено договором, то автор архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации проекта (п. 3 ст. 1294 ГК).

1.3.4. Авторский надзор

Автор архитектурного проекта имеет право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта (п. 2 ст. 1294 ГК)[35].

При этом заказчик (застройщик) либо подрядчик вправе не привлекать автора архитектурного проекта с его согласия к разработке документации для строительства и к авторскому надзору за строительством архитектурного объекта при условии реализации архитектурного проекта без изменений[36].

Предметом авторского надзора является соблюдение в процессе строительства требований проектной документации[37].

В случаях, предусмотренных законом, авторский надзор за строительством является обязательным. К таким случаям относится, например, строительство (реконструкция, капитальный ремонт, техническое перевооружение, консервация и ликвидация) опасных производственных объектов[38], а также проведение работ по сохранению (консервации, ремонту, реставрации, приспособлению для современного использования) объектов культурного наследия[39].

В этой связи при заключении договора на разработку архитектурного проекта заказчику целесообразно определить порядок и условия последующего осуществления подрядчиком авторского надзора за строительством. В противном случае недобросовестный подрядчик может саботировать реализацию проекта, требуя за оказание услуг по авторскому надзору неадекватно высокую цену.

Если условия осуществления авторского надзора не были определены при заключении договора на разработку проектной документации, и сторонам не удалось согласовать эти условия впоследствии, то заказчик может поручить осуществление авторского надзора другому лицу.

Законодательство предусматривает возможность поручения авторского надзора не только автору проекта, но и другому лицу, в том числе разработчику рабочей документации для строительства, указывая, правда, что для этого необходимо согласие автора проекта[40].

Однако право на авторский контроль и надзор не является правомочиями в составе исключительного права, поэтому если заказчик привлечет к осуществлению авторского надзора другое лицо без согласия автора проекта, то последний будет не вправе требовать выплаты компенсации, предусмотренной при нарушении имущественных авторских прав[41].

Цель авторского надзора состоит не столько в том, чтобы контролировать строительного подрядчика (для этого существует строительный контроль заказчика и государственный строительный надзор), сколько в том, чтобы защитить интересы проектировщика как с точки зрения его авторских прав, так и с точки зрения его ответственности за недостатки проектной документации, выявленные в ходе строительства (п. 1 ст. 761 ГК). Именно поэтому законодательство говорит о праве архитектора участвовать в реализации проекта и осуществлять авторский надзор. Если он отказался от предложения заказчика реализовать это право (в том числе предложив за свои услуги неадекватно высокую цену), а осуществление авторского надзора в силу закона является обязательным, то никаких препятствий к тому, чтобы поручить авторский надзор другому лицу, соответствующему установленным законом требованиям, у заказчика нет.

1.4.1. Право на привлечение субподрядчиков

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, то подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК).

Договором может быть предусмотрено, что подрядчик вправе привлекать к выполнению работ субподрядчиков только с согласия заказчика. Если подрядчик нарушит это требование, то он несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в выполнении работ (п. 2 ст. 706 ГК). При этом заказчик не вправе отказываться от приемки работ, выполненных таким субподрядчиком, и должен их оплатить[42].

Поскольку доказать убытки, причиненные участием субподрядчика в выполнении работ, довольно сложно, обязанность подрядчика согласовывать привлечение к выполнению работ субподрядчиков целесообразнее обеспечить неустойкой, вероятность взыскания которой существенно выше[43].

Если по каким-то причинам личное выполнение работ подрядчиком является для заказчика принципиальным, то нарушение этого правила можно предусмотреть в качестве основания для досрочного отказа заказчика от договора (ст. 450.1 ГК).

К убыткам заказчика, причиненным привлечением генподрядчиком к выполнению работ несогласованного субподрядчика, судебная практика относит, например, суммы НДС, доначисленные заказчику ввиду мнимого характера участия субподрядчика в выполнении работ (отсутствия у него ресурсов, необходимых для выполнения работ, наличие признаков фирмы-однодневки и т. п.)[44].

1.4.2. Функции генподрядчика в строительстве. Генподрядный процент

Генподрядчик является лицом, осуществляющим строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе выполнения работ и несет ответственность за качество выполненных работ (ч. 3 ст. 52 ГрК).

Генподрядчик отвечает перед заказчиком за субподрядчиков, а перед субподрядчиками – за заказчика (п. 3 ст. 706, п. 1 ст. 313, ст. 403 ГК).

Функция генподрядчика заключается в организации строительства. В этих целях генподрядчик осуществляет входной контроль проектной и рабочей документации, разрабатывает проект производства работ (ППР) и иную организационно-технологическую документацию, производит приемку у заказчика строительной площадки и обеспечивает ее инженерную подготовку к производству работ, осуществляет распределение ресурсов и строительный контроль (в своей части), формирует исполнительную документацию и сдает объект заказчику[45].

Выполнение функций генподрядчика по организации строительства отнесено к самостоятельному виду работ, оказывающих влияние на безопасность ОКС[46].

По большому счету, генподрядчик может передать в субподряд весь объем работ, оставив за собой только собственно организацию строительства.

Получателем услуг генподрядчика по организации строительства является как заказчик (стоимость этих услуг по умолчанию включена в цену договора подряда), так и субподрядчики, по отношению к которым генподрядчик выступает в качестве заказчика. Поэтому нередко в договорах субподряда предусматривается обязанность субподрядчиков оплачивать такие услуги генподрядчика. Как правило, стоимость этих услуг удерживается генподрядчиком из сумм, причитающихся субподрядчикам за выполненные работы (так называемый генподрядный процент).

Включение подобного рода условий в договоры субподряда является обычной и исторически сложившейся практикой, о чем свидетельствуют в том числе правовые акты СССР[47].

Актуальная судебная практика также признает такие условия договоров субподряда правомерными, причем как в случаях, когда величина генподрядного процента варьируется в пределах традиционных 5–10 %[48], так и в случаях, когда она составляет 15–17 %[49] от стоимости субподрядных работ.

1.4.3. Оплата субподрядных работ

Генподрядчик по отношению к субподрядчику выступает в качестве заказчика работ, поэтому обязанность по их оплате лежит на генподрядчике.

По общему правилу оплата генподрядчиком субподрядных работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генподрядчику[50].

Однако генподрядчик и субподрядчик могут договориться о том, что оплата выполненных субподрядчиком работ будет производиться после того, как генподрядчик получит оплату за эти работы от заказчика. Такое договорное условие признается ВС РФ законным применительно к п. 1 ст. 314 и ст. 327.1 ГК, как в абстрактных разъяснениях[51], так и при разрешении конкретных дел[52].

Фактически речь идет о том, что субподрядчик готов разделить с генподрядчиком риски ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по оплате работ. Ограничивать участников оборота в свободе такого распределения рисков было бы неправильным.

Но на практике возможна ситуация, когда субподрядчик выполнил свои работы надлежащим образом и в установленный срок, но результат строительства не сдан генподрядчиком заказчику и не оплачен заказчиком из-за каких-то нарушений, допущенных самим генподрядчиком или другими его субподрядчиками. Либо когда недобросовестный генподрядчик, связанный с заказчиком, сдав результат работ, просто не требует от заказчика его оплаты.

В таких случаях отлагательное условие договора субподряда может быть преодолено судом, рассматривающим иск субподрядчика к генподрядчику о взыскании долга по оплате работ, через фикцию признания этого условия наступившим[53]. Например, в одном из дел ВС РФ признал правомерным удовлетворение иска субподрядчика, поскольку генподрядчик не предпринял мер по сдаче результата работ заказчику в разумный срок[54].

Чтобы не допустить такого вторжения суда в право сторон определять условия договора по своему усмотрению (п. 4 ст. 421 ГК), эти условия нужно формулировать сбалансированно. Например, в субподрядном договоре можно предусмотреть, что по истечении срока, когда результат работ должен быть сдан заказчику, принят им и оплачен, генподрядчик должен либо сам оплатить субподрядчику выполненные работы, либо потребовать оплаты от заказчика в судебном порядке, либо в соответствующей части уступить субподрядчику право требовать от заказчика оплаты работ.

По умолчанию заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генподрядчиком (п. 3 ст. 706 ГК). Например, в случае банкротства генподрядчика субподрядчик не вправе требовать оплаты работ непосредственно от заказчика, в том числе по правилам о неосновательном обогащении[55].

Соглашением сторон это правило может быть изменено. При этом если между заказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком заключено трехстороннее соглашение, предусматривающее право субподрядчика требовать оплаты выполненных работ непосредственно от заказчика, такое соглашение не исключает права субподрядчика требовать оплаты работ от генподрядчика. В этом случае заказчик и генподрядчик отвечают перед субподрядчиком за оплату работ солидарно (ст. 322, 323 ГК)[56]. Для того чтобы исключить солидарную ответственность заказчика и генподрядчика перед субподрядчиком за оплату работ, в соглашении должна быть прямо и недвусмысленно выражена воля его сторон (включая субподрядчика) на перевод долга по оплате субподрядных работ с генподрядчика на заказчика (п. 2 ст. 391 ГК).

1.4.4. Прямые подрядчики заказчика

С согласия генподрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706 ГК).

Необходимость получения согласия генподрядчика на заключение заказчиком такого договора обусловлена тем, что именно генподрядчик организует выполнение работ. В случае строительного подряда генподрядчик как лицо, осуществляющее строительство, также несет публично-правовую ответственность за соблюдение на площадке требований безопасности (ч. 3 ст. 52 ГрК). В этой связи выдача такого согласия может быть обусловлена оплатой генподрядчику услуг по организации работ (в том числе в форме генподрядного процента).

Нарушение заказчиком п. 4 ст. 706 ГК дает генподрядчику право требовать возмещения причиненных этим убытков.

Ситуация, когда работы на одном объекте выполняются как субподрядчиками генерального подрядчика, так и прямыми подрядчиками заказчика, может породить споры по поводу оплаты работ, сроков их выполнения и качества. В каждом конкретном случае суду придется выяснять, кем именно выполнялись работы (субподрядчиками генерального подрядчика или прямыми подрядчиками заказчика), кто обязан оплатить такие работы выполнившему их лицу (заказчик или генеральный подрядчик), что явилось причиной нарушения сроков выполнения работ или выявленных недостатков качества и т. п.

Так, отменяя судебные акты, принятые по одному из дел, Президиум ВАС отметил, что судам следовало проверить, выполнялись ли работы, по поводу которых возник спор, на основании договоров субподряда с генподрядчиком или по прямым договорам, заключенным с заказчиком[57].

Поэтому к использованию такой модели структурирования подрядных отношений в строительстве следует подходить крайне аккуратно.

1.4.5. Номинированные (назначенные) субподрядчики

Иногда заказчики включают в договоры генподряда условия о том, что для выполнения отдельных работ генподрядчик обязан привлечь определенных субподрядчиков, указанных заказчиком.

Формулируя такие условия, заказчики ожидают, что, с одной стороны, работы будут выполняться выбранными ими (назначенными) субподрядчиками, а с другой стороны, – что генподрядчик будет отвечать за таких субподрядчиков по правилам п. 3 ст. 706 ГК.

Однако п. 3 ст. 706 ГК применяется к ситуации, когда инициатива в привлечении субподрядчика к выполнению работ принадлежит генподрядчику. Именно поэтому все риски, связанные с выбором своего контрагента, несет генподрядчик.

Указание же заказчика генподрядчику заключить договор с конкретным субподрядчиком, которого выбрал (назначил) заказчик, должно квалифицироваться как комиссионное поручение (ст. 990 ГК), по которому заказчик является комитентом, а генподрядчик – комиссионером.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (п. 1 ст. 990 ГК).

Однако комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда он не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере) (п. 1 ст. 993 ГК).

В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (п. 2 ст. 993 ГК).

В этой связи генподрядчик по умолчанию не должен нести перед заказчиком ответственность за своевременное и качественное выполнение работ номинированным (назначенным) субподрядчиком. Если такой субподрядчик допустил нарушение договора субподряда, то генподрядчик обязан сообщить об этом заказчику, собрать доказательства такого нарушения и по требованию заказчика передать ему права по заключенному договору субподряда.

Исключением являются случаи, когда договором генподряда прямо предусмотрено, что генподрядчик отвечает перед заказчиком за номинированных (назначенных) субподрядчиков. Такое условие должно квалифицироваться как принятие генподрядчиком ручательства (делькредере) за исполнение субподрядчиком договора (п. 2 ст. 993 ГК). В этом случае генподрядчик будет являться единственным должником заказчика[58].

За привлечение к выполнению работ номинированных (назначенных) субподрядчиков заказчик обязан уплатить генподрядчику вознаграждение, а если генподрядчик принял на себя ручательство за исполнение такими субподрядчиками заключенных с ними договоров, также дополнительное вознаграждение (абз. 1 п. 1 ст. 991 ГК).

Если договором генподряда размер такого вознаграждения и порядок его уплаты не предусмотрены и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, то вознаграждение уплачивается после исполнения договора в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК, т. е. исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги (абз. 2 п. 1 ст. 991 ГК).

1.4.6. Множественность лиц на стороне подрядчика

От субподряда (п. 1 ст. 706 ГК) и привлечения к выполнению работ прямых подрядчиков заказчика (п. 4 ст. 706 ГК) необходимо отличать ситуацию, когда заказчик поручает выполнение работ нескольким лицам, которые не состоят между собой в субординационных отношениях (ст. 707 ГК).

Характер обязательств таких подрядчиков по отношению к заказчику зависит от делимости предмета обязательства.

Если предмет обязательства неделим (например, заказчик заключил с несколькими подрядчиками договор на изготовление неделимой вещи), то подрядчики признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами (п. 1 ст. 707 ГК).

Когда предмет обязательства делим (например, заказчик поручил нескольким подрядчикам изготовление партии товаров, распределив заказ между ними), а также в других случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, каждый из подрядчиков приобретает права и несет обязанности по отношению к заказчику в пределах своей доли (п. 2 ст. 707, ст. 321 ГК).

Предусмотренная ст. 707 ГК множественность лиц на стороне подрядчика возникает при заключении заказчиком одного договора с несколькими подрядчиками, однако судебная практика признает возможность применения ст. 707 ГК и при заключении заказчиком с несколькими подрядчиками разных договоров.

Так, по обстоятельствам одного из дел районный суд взыскал с застройщика в пользу собственника квартиры в жилом доме компенсацию за строительные недостатки, которые возникли вследствие ошибок, допущенных при разработке проектной документации (в ходе проектирования были некорректно расставлены связи, необходимые для обеспечения пространственной жесткости и устойчивости здания, из-за чего впоследствии появились трещины, и квартира стала непригодной для проживания). Выплатив компенсацию, застройщик обратился с регрессным иском к двум проектировщикам, ссылаясь на то, что один из них допустил ошибки при проектировании площади и формы фундамента и при расстановке колонн на плите фундамента, а второй – при доработке проекта в части расстановки колонн, связей жесткости каркаса здания, дополнительных нагрузок на конструктив здания за счет верхних этажей. Арбитражные суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска застройщика, сославшись на отсутствие оснований для привлечения проектировщиков к солидарной ответственности, однако ВС РФ признал заслуживающими внимания доводы застройщика о том, что работы обоих проектировщиков (выполненные по разным договорам) представляют неделимый предмет, и что в таком случае ответственность проектировщиков является солидарной (п. 1 ст. 707 ГК)[59].

На практике нередко возникают ситуации, когда работы начинает один подрядчик, а заканчивает другой. Например, заказчик может привлечь одного подрядчика для выполнения нулевого цикла строительства (работы по устройству фундамента и подземной части объекта, прокладка подземных инженерных коммуникаций), а оставшиеся работы (возведение надземных конструкций) поручить другому подрядчику. В случае расторжения договора с одним подрядчиком (в том числе по причине допущенных им нарушений) заказчик также привлекает для завершения работ другого подрядчика.

Примененный ВС РФ подход создает для подрядчиков, завершающих выполнение работ, начатых другими подрядчиками, повышенные риски, сопряженные с необходимостью скрупулезной проверки качества работ, выполненных предшествующими подрядчиками. Эти риски подрядчикам необходимо учитывать, в том числе при формировании предложения о цене завершающих работ.

Для заключения договора стороны должны в предусмотренной законом форме достигнуть соглашения по всем его существенным условиям. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК).

Если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то такой договор считается незаключенным[64].

2.1.1. Предмет договора подряда

Предмет договора подряда определяется указанием на работы, которые подрядчик должен выполнить по заданию заказчика, и результат этих работ, который подрядчик должен сдать заказчику (п. 1 ст. 702 ГК).

Предмет договора подряда на выполнение ПИР определяется заданием на проектирование (п. 1 ст. 759 ГК), а предмет договора строительного подряда – технической документацией[65], которая устанавливает объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования (п. 1 ст. 743 ГК).

Договором на выполнение ПИР может быть предусмотрено, что задание на выполнение работ по поручению заказчика подготавливает подрядчик. В этом случае задание становится обязательным для сторон, а предмет договора – согласованным с момента утверждения задания заказчиком (п. 2 ст. 759 ГК). При этом стороны могут договориться о том, что услуги подрядчика по подготовке задания на проектирование оплачиваются заказчиком отдельно от работ по разработке проектной документации или выполнению инженерных изысканий.

Договором строительного подряда также может быть предусмотрено, что техническая документация для строительства разрабатывается подрядчиком (п. 2 ст. 743 ГК). Если речь идет о разработке проектной документации, то в части ее разработки условие договора о предмете будет согласовано с момента утверждения заказчиком задания на проектирование (п. 2 ст. 759 ГК), а в части выполнения строительных работ – с момента утверждения заказчиком проектной документации (абз. 3 п. 1 ст. 760 ГК, ч. 15 ст. 48 ГрК).

Нередко заказчики выдают подрядчику проектную документацию, а рабочая документация разрабатывается уже подрядчиком и подлежит утверждению заказчиком в производство работ. В такой ситуации договор строительного подряда должен признаваться заключенным, несмотря на отсутствие рабочей документации в момент его подписания, поскольку проектная документация позволяет с достаточной степенью определенности установить, какие работы должен выполнить подрядчик, и какой объект сдать заказчику в качестве результата этих работ.

Строительство отдельных объектов (например, индивидуальных жилых или садовых домов) может осуществляться без проектной документации (ч. 3 ст. 48 ГрК). В этой связи отсутствие проектной документации само по себе не является основанием для признания договора подряда на строительство таких объектов незаключенным. Если стороны описали работы и их результат так, что становится ясно, о чем они договорились (в том числе путем указания размеров и иных характеристик постройки, используемого материала, приложения чертежей, спецификаций, схем и т. п.), то договор должен признаваться заключенным[66].

2.1.2. Сроки выполнения работ

Вторым существенным условием договора подряда является срок выполнения работ (п. 1 ст. 708 ГК)[67].

Впрочем, в начале 2000-х годов некоторые суды не признавали условие о сроке выполнения работ существенным условием договора подряда[68] либо указывали, что срок является существенным условием только договора строительного подряда[69].

С таким подходом сложно согласиться.

Закон прямо говорит о необходимости согласования в договоре подряда сроков начала и окончания работ, оставляя на усмотрение сторон согласование лишь сроков завершения отдельных этапов работы (промежуточных сроков) (п. 1 ст. 708 ГК). При исполнении договора подрядчик обязан предупреждать заказчика о любых не зависящих от него обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок (п. 1 ст. 716 ГК). Если подрядчик своевременно не приступает к выполнению работ или выполняет их настолько медленно, что сдача результата в срок становится явно невозможной, у заказчика возникает право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК). Обязанность уплатить подрядчику обусловленную договором цену возникает у заказчика, только если работа выполнена в установленный срок или с согласия досрочно (п. 1 ст. 711 ГК). При этом предполагается, что при нарушении подрядчиком любого из согласованных сроков выполнения работ заказчик утрачивает интерес к исполнению договора (п. 3 ст. 708, п. 2 ст. 405 ГК).

В отличие от договора возмездного оказания услуг[70] или договора купли-продажи[71], в которых срок оказания услуг (передачи товара) по умолчанию не является существенным условием, отсутствие в договоре подряда условия о сроке выполнения работ и сдачи заказчику их результата не может быть восполнено путем применения п. 2 ст. 314 ГК.

Если между сторонами заключен договор возмездного оказания услуг, то отсутствующее в нем условие о сроке оказания услуг довольно легко восполняется путем применения п. 2 ст. 314 и п. 1 ст. 782 ГК: исполнитель должен начать оказывать услуги по требованию заказчика (по умолчанию – в семидневный срок со дня предъявления такого требования) и оказывать их, пока заказчик будет испытывать потребность в таких услугах и не откажется от договора. При отказе заказчика от договора возмездного оказания услуг он должен будет оплатить исполнителю фактически оказанные услуги (п. 4 ст. 453 ГК), а если договор предусматривал достижение исполнителем определенного результата и такой результат не был достигнут – понесенные исполнителем расходы (п. 1 ст. 782 ГК).

Если между сторонами заключен договор купли-продажи, то отсутствующее в нем условие о сроке передачи товара тоже восполняется путем применения п. 2 ст. 314 ГК: продавец должен передать товар по требованию покупателя (по умолчанию – в семидневный срок со дня предъявления такого требования), а если в разумный срок покупатель не предъявит это требование, то продавец может сам потребовать от покупателя принять товар.

Когда речь идет о договоре подряда, то путем применения п. 2 ст. 314 ГК может быть восполнено отсутствующее в нем условие о сроке начала выполнения работ. Если начальный срок выполнения работ не согласован, то действительно можно исходить из того, что подрядчик должен приступить к их выполнению по требованию заказчика (по умолчанию – в семидневный срок со дня предъявления соответствующего требования). Однако отсутствующее в договоре условие о сроке окончания работ и сдачи их результата моментом востребования определить нельзя. Равным образом нельзя исходить из того, что подрядчик должен выполнять работы, пока заказчик, утративший интерес к их продолжению, не откажется от договора, поскольку это будет противоречить предмету договора подряда, который предполагает не приложение подрядчиком максимальных усилий к достижению результата, а сдачу заказчику результата работ (если заказчик отказался от договора подряда и не требует передачи незавершенного результата работ по правилам ст. 729 ГК, то подрядчик не вправе требовать от него возмещения затрат, понесенных при исполнении договора).

Поэтому условие договора подряда о сроке выполнения работ и сдачи подрядчиком заказчику их результата должно признаваться существенным условием договора подряда в смысле п. 1 ст. 432 ГК.

Установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить (ст. 190 ГК).

Довольно часто при заключении договора подряда стороны ставят срок выполнения подрядчиком работ в зависимость от исполнения заказчиком каких-то обязательств по договору (уплата аванса, передача земельного участка для строительства, разрешительной документации и т. п.).

Вплоть до 2010-го года суды признавали такие договоры незаключенными, указывая, что совершение заказчиком определенных действий не отвечает признакам неизбежного события, посредством указания на которое может быть определен срок. В результате заказчики лишались предусмотренных договором инструментов привлечения подрядчиков к ответственности за нарушение сроков и некачественное выполнение работ, несогласованное выполнение дополнительных работ и т. п., а подрядчики при этом сохраняли возможность получить от заказчика плату за выполненную работу по правилам о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК).

Такая судебная практика явно шла вразрез с потребностями оборота, и в 2010-м году в одном из дел Президиум ВАС указал, что если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, то неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор – заключенным[72].

Впоследствии возможность определения срока исполнения одного обязательства путем указания на исполнение другого обязательства Президиум ВАС подтверждал в 2011-м[73] и 2013-м[74] годах, а в 2015-м году такая возможность была прямо закреплена в законе (п. 1 ст. 314, ст. 327.1 ГК)[75].

Однако при включении в договор подряда такого рода формулировок сторонам (особенно подрядчику) следует быть аккуратными и определять последствия ненаступления обстоятельств или несовершения действий, с которыми они связывают сроки выполнения работ. Например, в договоре можно предусмотреть, что при невыплате заказчиком аванса в установленный договором срок подрядчик может отказаться от договора (ст. 450.1 ГК), или что в таком случае договор автоматически прекращается (п. 2 ст. 157 ГК).

2.2.1. Цена договора подряда. Смета

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (п. 1 ст. 709 ГК). Цена представляет собой денежную сумму, которую по условиям договора заказчик должен заплатить подрядчику за выполненные работы (п. 1 ст. 424 ГК), способ определения цены обычно представляет собой отсылку к каким-либо сметным нормативам, коэффициентам и т. п.[76]

По умолчанию цена не является существенным условием договора подряда. При отсутствии в договоре условия о цене результат работ должен быть оплачен заказчиком по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы (п. 1 ст. 709, п. 3 ст. 424 ГК).

Исключением является договор подряда на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд, который в обязательном порядке должен содержать условия о стоимости работ, размере и порядке их финансирования и оплаты (п. 1 ст. 766 ГК)[77].

Цена также признается существенным условием, если в ходе переговоров одна из сторон предложила включить его в договор или заявила о необходимости согласовать цену. В таком случае договор не будет считаться заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют данное условие, или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о необходимости ее согласования, не откажется от этого (п. 1 ст. 432 ГК)[78].

Цена договора подряда включает в себя компенсацию издержек подрядчика, т. е. его затрат на материалы, оборудование, оплату труда персонала и т. п. (п. 1 ст. 704 ГК) и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 ГК).

Цена работы может быть определена путем составления сметы (п. 3 ст. 709 ГК), которая представляет собой расчет (калькуляцию) стоимости работ. Для договора строительного подряда определение цены путем составления сметы является общим правилом (п. 1 ст. 746, п. 1 ст. 743 ГК).

Поскольку по общему правилу работа выполняется иждивением подрядчика (п. 1 ст. 704 ГК), составление сметы находится в первую очередь в зоне его ответственности. Именно подрядчик должен позаботиться о том, чтобы цена договора позволяла покрыть его издержки, связанные с выполнением работ. В случае составления сметы подрядчиком она приобретает силу и становится частью договора с момента утверждения заказчиком (п. 3 ст. 709 ГК).

2.2.2. Твердая и приблизительная цена

Цена договора подряда (смета) может быть приблизительной или твердой, при этом по умолчанию цена договора подряда является твердой (п. 4 ст. 709 ГК).

Правовое значение условия о твердой цене состоит в том, что подрядчик не вправе требовать ее увеличения, а заказчик – уменьшения, в том числе в случаях, когда в момент заключения договора было невозможно предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 ГК).

Иными словами, твердая цена выплачивается подрядчику за сдачу готового результата работ, соответствующего условиям договора, и не зависит от фактически выполненных им для достижения этого результата объемов работ или фактически понесенных затрат. То есть заказчик должен заплатить подрядчику ровно ту сумму, которую стороны согласовали при заключении договора.

Если договор заключен на условиях твердой цены, то риск удорожания работ за счет того, что фактические объемы работ или издержки на их выполнение оказались больше, чем были предусмотрены при составлении сметы, несет подрядчик, иждивением которого выполняются работы (п. 1 ст. 704 ГК).

Этот риск компенсируется тем, что при согласовании цены договора подряда в смету обычно закладывается определенный резерв средств на непредвиденные работы и затраты, а также тем, что в ситуации, когда фактические объемы работ или издержки на их выполнение оказались меньше, чем были предусмотрены при составлении сметы, образовавшаяся экономия по умолчанию относится на счет подрядчика (п. 1 ст. 710 ГК), и заказчик не вправе требовать уменьшения твердой цены, ссылаясь на эти обстоятельства (п. 6 ст. 709 ГК).

Если договор подряда заключен на условиях приблизительной цены, то заказчик оплачивает фактически выполненные подрядчиком объемы работ и понесенные им затраты. Риск удорожания работ в этом случае несет заказчик, поэтому подрядчик обязан своевременно предупреждать его о необходимости существенного превышения приблизительной цены. В случае невыполнения им этой обязанности подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, определенной при заключении договора (п. 5 ст. 709 ГК).

Если заказчик не согласен с превышением приблизительной цены, то он вправе отказаться от договора, оплатив подрядчику фактически выполненные объемы работ (п. 5 ст. 709 ГК).

Закон не ограничивает участников оборота в том, каким именно образом они могут согласовать приблизительную цену договора подряда. Например, стороны могут предусмотреть, что заказчик оплачивает подрядчику фактически выполненные объемы работ на основании согласованных в смете расценок, или что заказчик возмещает подрядчику понесенные им затраты на выполнение работ и выплачивает вознаграждение в виде процента от таких затрат или фиксированной денежной суммы и т. п.

Приблизительная цена не является чем-то уникальным, присущим только договору подряда. Например, при продаже или аренде недвижимости цена также может определяться как за объект в целом, так и за единицу площади или иного физического показателя этого объекта (п. 3 ст. 555, п. 3 ст. 654 ГК), а при покупке помещения в строящемся здании по договору участия в долевом строительстве приблизительная цена является скорее общим правилом[79].

Закон также не запрещает сторонам договора подряда комбинировать твердую и приблизительную цену (п. 4 ст. 421 ГК). Например, стороны могут договориться о том, что заказчик оплачивает подрядчику фактически выполненные объемы работ по согласованным расценкам, но не выше (максимальная гарантированная цена) или не ниже (минимальная гарантированная цена) определенной договором величины.

Нередко стороны предусматривают в договоре, что согласованная ими цена работ при наступлении определенных условий может изменяться путем заключения дополнительных соглашений, однако такая оговорка не означает, что цена договора является приблизительной[80].

2.2.3. Практика применения судами норм о твердой цене

В 2014-м году на рассмотрение в Президиум ВАС были переданы сразу два дела, в которых рассматривался вопрос о твердой цене.

Первый спор возник из госконтракта на выполнение работ по улучшению пропускной способности улично-дорожной сети на территории СВАО г. Москвы.

В соответствии с законодательством госконтракт был заключен на условиях твердой цены, которая составила 16,8 млн руб. Работы были выполнены подрядчиком, приняты заказчиком без замечаний по актам приемки на суммы, соответствующие цене контракта, и полностью оплачены.

Впоследствии Главное контрольное управление г. Москвы провело проверку, по результатам которой установило неправомерное применение подрядчиком расценок и завышение объемов работ на сумму 4,18 млн руб. Посчитав эту сумму неосновательным обогащением подрядчика, заказчик обратился в суд с иском о ее взыскании на основании ст. 1102 ГК.

Суды трех инстанций удовлетворили иск в полном объеме, однако коллегия судей ВАС с такими выводами не согласилась и указала, что твердая цена контракта должна быть выплачена подрядчику при надлежащем исполнении договора независимо от фактически выполненных им объемов работ, поэтому никакого неосновательного обогащения на стороне подрядчика не возникло[81].

Президиум ВАС мнение коллегии не поддержал и оставил принятые по делу судебные акты без изменения, признав взысканную с подрядчика сумму неосновательным обогащением[82].

Второй спор возник из госконтракта на оказание услуг по организации поездки 100 учащихся общеобразовательных учреждений и 23 сопровождающих на заключительные этапы Всероссийской олимпиады школьников 2011/2012 учебного года.

По каким-то причинам на олимпиаду смогли поехать только 84 ребенка и 22 сопровождающих. Исходя из фактического количества детей и сопровождающих услуги исполнителя были оплачены заказчиком.

Полагая, что цена контракта является твердой и не подлежит изменению, исполнитель обратился в суд с иском о взыскании с заказчика долга по оплате услуг и неустойки за просрочку оплаты.

Суды первой и апелляционной инстанций в иске подрядчику отказали, однако окружной суд с ними не согласился, принятые по делу судебные акты отменил и удовлетворил иск, взыскав с заказчика долг в виде разницы между твердой ценой контракта и фактически произведенной оплатой[83].

Президиум ВАС признал ошибочной позицию окружного суда о том, что твердая цена контракта подлежит оплате в изначально согласованном размере независимо от объема оказанных услуг, и указал, что, поскольку цена контракта определяется применительно к согласованному в нем объему услуг, уменьшение объема услуг влечет соразмерное уменьшение цены контракта[84].

Таким образом, Президиум ВАС истолковал п. 6 ст. 709 ГК прямо противоположно его буквальному содержанию и фактически приравнял твердую цену договора к максимальной гарантированной цене, когда заказчик оплачивает подрядчику в пределах установленной договором цены только стоимость фактически выполненных объемов работ.

Аналогичный подход впоследствии был применен ВС РФ.

Так, по обстоятельствам одного из дел стороны заключили договор на выполнение работ по капремонту с перепланировкой и модернизацией оборудования гостиницы «Таврическая» в Санкт-Петербурге.

Договор был заключен на условиях твердой цены, которая составила 359 млн руб. В ходе исполнения договора подрядчик выполнил работы на общую сумму 299 млн руб., которую заказчик оплатил на основании ежемесячных актов КС-2.

Результат работ был принят комиссией заказчика с составлением акта, в котором было зафиксировано, что объект соответствует установленным требованиям и может быть введен в эксплуатацию, что установленное на объекте оборудование прошло индивидуальные испытания и комплексное опробование, и что подрядчик передал заказчику всю производственную и техническую документацию, необходимую для дальнейшей эксплуатации объекта.

Посчитав, что надлежащее исполнение договора дает ему право требовать оплату предусмотренной договором твердой цены, подрядчик обратился в суд с иском о взыскании с заказчика 60 млн руб. разницы между твердой ценой договора и суммой, выплаченной заказчиком за фактически выполненные объемы работ.

Арбитражные суды трех инстанций, проигнорировав рассмотренные выше правовые позиции Президиума ВАС, удовлетворили иск подрядчика, однако ВС РФ с этим не согласился, принятые по делу судебные акты отменил и направил спор на новое рассмотрение со ссылкой на то, что акты КС-2 на всю цену договора сторонами оформлены не были, а комиссионный акт приемки объекта в принципе не содержит сведений об объемах и стоимости выполненных подрядчиком работ[85].

2.2.4. Экономия подрядчика

Если фактические расходы подрядчика (издержки на выполнение работ) оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены договора, то подрядчик сохраняет право на оплату работ по согласованной в договоре цене, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество работ (п. 1 ст. 710 ГК). При этом стороны договора вправе отступить от этого правила и предусмотреть распределение полученной подрядчиком экономии между заказчиком и подрядчиком (п. 2 ст. 710 ГК).

К издержкам подрядчика, составляющим часть цены договора подряда (п. 2 ст. 709 ГК), относятся расходы на приобретение материалов, оборудования, оплату труда персонала (п. 1 ст. 704, п. 1 ст. 745 ГК), страхование строительных рисков (ст. 742 ГК), охрану окружающей среды и соблюдение требований безопасности строительных работ (ст. 751 ГК) и т. п.

Согласно буквальному смыслу п. 1 ст. 710 ГК, экономией подрядчика является фактическое уменьшение любых его издержек, связанных с выполнением работ.

Чаще всего фактические расходы подрядчика оказываются меньше тех, которые были предусмотрены при заключении договора, когда подрядчик приобрел материалы и (или) оборудование для выполнения работ по более низкой цене, когда фактический объем подлежащих выполнению работ оказался меньше в сравнении с тем, из которого стороны исходили при заключении договора, а также когда подрядчик выполнил работу иным способом по сравнению с тем, который учитывался при заключении договора.

Если при заключении договора и согласовании сметы стороны исходили из определенной стоимости материалов, необходимых для выполнения работ, то подрядчик несет риски, связанные с возможным удорожанием этих материалов, а также получает выгоды, связанные с приобретением материалов по более низкой цене.

Обычно заказчик не контролирует закупку подрядчиком материалов, и если подрядчику действительно удалось приобрести материалы дешевле, то экономия относится на его счет. Судебные споры о распределении такой экономии – большая редкость (во многом из-за того, что заказчик даже не знает о том, что экономия имела место).

Однако это правило действует только в случаях, когда подрядчик выполнил работы именно из тех материалов, которые учитывались при заключении договора и согласовании сметы. Если же подрядчик без согласования с заказчиком заменил предусмотренный сметой материал на более дешевый, то вероятность возникновения между сторонами спора достаточно высока.

Как правило, суды исходят из того, что не согласованная с заказчиком замена материала на более дешевый (даже если подрядчик доказал, что такая замена не повлияла на качество работ), не может считаться экономией подрядчика, и работы подлежат оплате исходя из фактической, а не сметной стоимости использованных подрядчиком материалов[86]. Хотя бывали случаи, когда такую замену материала суды считали экономией подрядчика[87].

Аналогичный подход применяется арбитражными судами и в случаях, когда подрядчик устанавливает на объекте более дешевое оборудование вместо того, которое было согласовано при заключении договора[88].

Если же заказчик согласовал подрядчику замену материала на более дешевый, то разница в сметной и фактической стоимости материала может быть взыскана с заказчика по требованию подрядчика в качестве экономии[89].

В ситуации, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при заключении договора, из-за уменьшения объема выполненных работ, суды, как правило, не находят оснований для применения п. 1 ст. 710 ГК об экономии подрядчика, несмотря на то, что п. 6 ст. 709 ГК, определяющий последствия заключения договора на условиях твердой цены, запрещает заказчику требовать уменьшения цены договора, даже если при его заключении было невозможно точно определить подлежащий выполнению объем работ. Именно такой подход на сегодняшний день поддерживает ВС РФ.

Так, в одном из дел подрядчик потребовал взыскания с заказчика в качестве экономии разницы между твердой ценой контракта и стоимостью фактически выполненных им объемов работ.

Арбитражный суд Чувашской Республики в удовлетворении иска отказал, отметив, что экономия подрядчика не может образоваться в результате выполнения меньшего объема работ[90].

Однако Первый арбитражный апелляционный суд отменил это решение и удовлетворил иск, сославшись на то, что фактическая цель договора подряда была достигнута, построенные в соответствии с этим договором объекты были введены в эксплуатацию, а значит, заказчик обязан уплатить подрядчику предусмотренную договором твердую цену (п. 6 ст. 709, п. 1 ст. 710, ст. 309 и 310 ГК)[91].

АС Волго-Вятского округа выводы апелляционного суда поддержал[92].

ВС РФ по жалобе заказчика отменил принятые по этому делу судебные акты и направил спор на новое рассмотрение, указав, что подрядчик имеет право на оплату экономии лишь в случаях, когда такая экономия не повлияла на качество выполненных работ, тогда как между сторонами есть спор о качестве работ, который рассматривается в рамках другого дела[93].

Казалось бы, ВС РФ допустил возможность буквального толкования п. 6 ст. 709 и п. 1 ст. 710 ГК вопреки рассмотренной выше позиции Президиума ВАС, но на самом деле это оказалось не так.

Указанное дело вошло в квартальный обзор судебной практики ВС РФ, и в качестве правовой позиции в этом обзоре были приведены выводы арбитражного суда первой инстанции (а не Экономколлегии ВС РФ) о том, что арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели, не может рассматриваться как экономия подрядчика по смыслу ст. 710 ГК[94].

Получается, что возможности взыскать с заказчика твердую цену договора в российском государственном арбитражном суде подрядчик сегодня, к сожалению, не имеет ни на основании п. 6 ст. 709, ни на основании п. 1 ст. 710 ГК, что совершенно не отвечает потребностям оборота. Отсутствие такой возможности является одной из причин, по которым подрядчики, рассчитывающие на получение твердой цены, предпочитают структурировать свои отношения с заказчиками не по модели договора подряда, а по модели купли-продажи будущей вещи[95].

Применяя положения ст. 710 ГК, арбитражные суды исходят из того, что экономия подрядчика может быть связана с использованием им более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены. Однако в случаях, когда подрядчик, выполнивший работу иным способом по сравнению с тем, как он определен в договоре, требует взыскания с заказчика полученной экономии, результат рассмотрения спора тоже не является очевидным.

Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК). В связи с этим закон запрещает заказчику при проверке хода и качества выполняемой работы вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (п. 1 ст. 715, п. 1 ст. 748 ГК).

Норма п. 3 ст. 703 ГК о самостоятельном выборе подрядчиком способа выполнения работ является диспозитивной, поэтому в договоре подряда стороны могут предусмотреть, что работа должна быть выполнена подрядчиком исключительно тем способом, который согласован при заключении договора, либо право заказчика давать подрядчику указания о конкретном способе выполнения работ.

В строительном подряде способ выполнения работ может быть также предусмотрен технической документацией для строительства, которой подрядчик обязан следовать в силу п. 1 ст. 743 ГК.

Если указания заказчика о способе выполнения работы могут повлечь неблагоприятные последствия для заказчика, то подрядчик обязан немедленно предупредить об этом заказчика и приостановить выполнение работ (п. 1 ст. 709 ГК).

Если цена договора подряда определяется сметой (п. 3 ст. 709 ГК), то при ее расчете стороны, как правило, исходят из определенного способа выполнения работ, который, в свою очередь, обусловливает их объем.

Таким образом, при изменении подрядчиком способа выполнения работ изменяется и их объем – работы, которые изначально были заложены в смету, подрядчиком не выполняются, а вместо них выполняются другие работы.

Например, если, заключая договор на прокладку водопровода, стороны исходили из того, что подрядчик будет выполнять работы открытым способом (с рытьем, последующей засыпкой траншеи и выполнением благоустройства), а вместо этого подрядчик выполнил работы методом прокола (бестраншейный способ бурения с использованием специального оборудования), то очевидно, что изменится объем работ: подрядчик не будет выполнять вскрытие и последующее восстановление асфальтового покрытия, земляные работы, связанные с рытьем и засыпкой траншеи, и т. п., но зато выполнит работы, изначально не предусмотренные договором (подготовка котлованов, монтаж установки, горизонтальное бурение и т. п.).

Однако, как указано выше, суды исходят из того, что невыполненные подрядчиком объемы работ (в данном случае, в первую очередь, земляные работы) не могут составлять его экономию по смыслу п. 1 ст. 710 ГК. В связи с этим в подобной ситуации велик риск того, что суд откажется взыскивать в пользу подрядчика в качестве экономии разницу в стоимости между подлежавшими выполнению и фактически выполненными работами.

Именно таким образом, в частности, поступили суды при рассмотрении одного из дел, отказав подрядчику в иске о взыскании долга по оплате работ со ссылкой на то, что изменение способа выполнения работ не было согласовано с заказчиком, а невыполненные объемы работ не являются экономией подрядчика, предусмотренной ст. 710 ГК[96].

Впрочем, встречаются в судебной практике и обратные примеры. Так, в одном из дел суд признал экономией подрядчика разницу в стоимости между полуавтоматической и ручной электродуговой сваркой, установив, что выполнение сварочных работ методом полуавтоматической сварки не повлияло на качество их результата[97].

В другом деле суд пришел к выводу о том, что выполнение работ по удалению аварийных деревьев с использованием телескопической вышки (вместо предусмотренного сметой гидроподъемника) не привело к изменению твердой цены договора[98].

Если подрядчик понимает, что изменение им способа выполнения работ может повлечь за собой риск неоплаты фактически невыполненных объемов, то он вряд ли будет стремиться к поиску более эффективных решений поставленной перед ним задачи. В этой связи при заключении договора сторонам целесообразно оговорить порядок изменения способа выполнения работ, разумно ограничив свободу подрядчика, а также определив порядок распределения полученной в результате этого экономии.

2.2.5. Изменение цены договора подряда

Изменение цены после заключения договора допускается по соглашению сторон (п. 1 ст. 450, п. 1 ст. 452 ГК), а также на основании решения суда, вынесенного по требованию одной из сторон (п. 2 ст. 450 ГК) в случаях и на условиях, предусмотренных договором или законом (п. 2 ст. 424 ГК).

Как указано выше, по умолчанию работа выполняется из материалов и оборудования подрядчика (п. 1 ст. 704 ГК), затраты на приобретение которых включены в цену договора (п. 2 ст. 709 ГК).

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик вправе требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со ст. 451 ГК (абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК).

Из абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК следует два вывода:

(i) при наступлении указанных обстоятельств и отказе заказчика от изменения установленной за работу цены подрядчик не вправе требовать изменения договора в судебном порядке, а может предъявить требование о расторжении договора[99] (т. е. фактически абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК представляет собой изъятие из п. 4 ст. 451 ГК, который в исключительных случаях допускает изменение договора при существенном изменении обстоятельств, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных условиях);

(ii) расторжение договора в этом случае возможно только в порядке ст. 451 ГК, т. е. при доказанности всей совокупности предусмотренных в ней условий.

Согласно п. 1 ст. 451 ГК договор может быть расторгнут при существенном изменении обстоятельств, при этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, то договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В соответствии с п. 2 ст. 451 ГК расторжение договора ввиду существенного изменения обстоятельств возможно при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет (непредвидимость);

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота (непреодолимость);

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (нарушение баланса интересов сторон);

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Одновременное соблюдение этих условий доказать чрезвычайно трудно. Практика применения высшими судами ст. 451 ГК показывает, что финансовые кризисы, рост инфляции, изменение курса национальной валюты и другие подобные обстоятельства не признаются основанием для расторжения договора.

Например, давая оценку финансовому кризису 1998-го года, Президиум ВАС указал, что такой кризис является объективным обстоятельством, в условиях которого оказались все хозяйствующие субъекты (т. е. отсутствует такое условие для применения ст. 451 ГК, как нарушение баланса интересов сторон)[100].

Рассматривая споры о последствиях финансового кризиса 2008-го года, Президиум ВАС указал, что инфляционные процессы не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть, поскольку, вступая в договорные отношения, стороны не могут исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки[101] и резкого ухудшения своего финансового положения (т. е. отсутствует такое условие для применения ст. 451 ГК, как непредвидимость изменения обстоятельств)[102].

Оценивая последствия резкого снижения курса российского рубля по отношению к доллару США и евро в 2014-м году, ВС РФ и КС РФ указали, что волатильность курса национальной валюты также является предвидимым обстоятельством и не может служить основанием для применения ст. 451 ГК[103].

Поэтому сегодня абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК является не эффективным средством защиты подрядчика от неожиданного и существенного роста затрат на выполнение работ, а лишь аргументом, который может быть использован в переговорах с заказчиком об увеличении договорной цены. Если заказчик на такое изменение не согласится, то расторгнуть договор у подрядчика вряд ли получится (несмотря на наличие в судебной практике единичных примеров удовлетворения такого рода требований[104]). Минимизировать этот риск можно путем закрепления в договоре права подрядчика на односторонний отказ от договора (ст. 450.1 ГК) при существенном изменении каких-то экономических показателей (курс национальной валюты, индекс потребительских цен и т. п.) и отказе заказчика от приведения договора в соответствие с изменившимися условиями.

Подрядчик по договору строительного подряда в соответствии со ст. 450 ГК вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (п. 3 ст. 744 ГК).

Несмотря на то что ст. 744 ГК посвящена внесению заказчиком изменений в техническую документацию, в п. 3 этой статьи речь идет о превышении стоимости работ по любым не зависящим от подрядчика причинам (в том числе не связанным с внесением изменений в техническую документацию).

Норма п. 3 ст. 744 ГК имеет два принципиальных отличия от рассмотренного выше абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК:

(i) на основании этой нормы подрядчик вправе требовать пересмотра сметы (т. е. изменения цены договора), тогда как абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК предоставляет подрядчику право требовать только расторжения договора, если заказчик отказался от изменения договорной цены;

(ii) п. 3 ст. 744 ГК, в отличие от абз. 2 ст. 709 ГК, содержит ссылку на ст. 450 ГК, а не на ст. 451 ГК, т. е. для пересмотра сметы в порядке п. 3 ст. 744 ГК подрядчик не должен доказывать существенное изменение обстоятельств и всю совокупность условий, предусмотренных ст. 451 ГК, а должен доказать лишь, что стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов по не зависящим от него причинам.

В первую очередь, к таким причинам относится необходимость выполнения дополнительных работ в связи с внесением в техническую документацию изменений по инициативе заказчика (п. 1 ст. 744 ГК) или по инициативе подрядчика, который при исполнении договора обнаружил необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации (п. 3 ст. 743 ГК).

Также п. 3 ст. 744 ГК может применяться в случае значительного роста цен на строительные материалы и оборудование, однако судебной практикой этот вывод пока не подтверждается.

Для правильного понимания п. 3 ст. 744 ГК необходимо учитывать специфику договора строительного подряда.

Договор на строительство здания, сооружения или выполнение иных строительных работ является капиталоемким, а затраты подрядчика на приобретение материалов и оборудования – существенными. Незначительное удорожание работ может быть покрыто подрядчиком за счет заложенного в смету резерва средств на непредвиденные работы и затраты или за счет сметной прибыли. Однако если стоимость работ возрастает существенно, то подрядчик вряд ли сможет самостоятельно покрыть удорожание строительства и, скорее всего, просто прекратит работы и объявит о своем банкротстве.

Интерес в завершении строительства имеет не только заказчик, но и государство, поскольку брошенные строительные объекты или долгострои ухудшают городскую среду. Именно поэтому в законодательстве предусмотрена возможность изъятия у собственника неиспользуемого для строительства земельного участка (ст. 284 ГК), а также возможность принудительной продажи с публичных торгов незавершенного строительством объекта при прекращении договора аренды публичного земельного участка, предоставленного для строительства (ст. 239.1 ГК).

Таким образом, одна из целей п. 3 ст. 744 ГК состоит в том, чтобы обеспечить завершение строительства объекта в условиях роста цен на строительные ресурсы, с соблюдением баланса интересов сторон договора строительного подряда, когда относительно приемлемый рост издержек покрывается подрядчиком, а существенный – заказчиком.

К сожалению, в данном контексте п. 3 ст. 744 ГК судами не применяется.

Единичные примеры судебной практики показывают, что суды готовы применять п. 3 ст. 744 ГК вместе с абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК и расторгать договоры строительного подряда по требованию подрядчиков на основании ст. 451 ГК, когда заказчик отказался пересмотреть смету в сторону увеличения из-за существенно выросших цен на строительные материалы[105].

Такой подход вряд ли можно признать правильным, поскольку норма п. 3 ст. 744 ГК является специальной по отношению к абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК и применяется только в строительном подряде. Одновременное применение этих норм исключается п. 2 ст. 702 ГК, согласно которому общие положения о подряде применяются к отдельным видам договора подряда, если иное не установлено правилами ГК об этих видах договоров. То есть если стороны договора строительного подряда не достигли соглашения об изменении цены договора в ситуации роста цен на строительные ресурсы, суды должны руководствоваться п. 3 ст. 744 и ст. 450, а не абз. 2 п. 6 ст. 709 и ст. 451 ГК.

Норма п. 3 ст. 744 ГК не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон иных правил на случай роста цен на строительные ресурсы (является диспозитивной)[106]. Поэтому с учетом особенностей строительства конкретного объекта стороны могут предусмотреть иные критерии для пересмотра сметы в сторону увеличения либо договориться о том, что возможное удорожание строительных ресурсов (в том числе существенное) покрывается за счет подрядчика.

Если удорожание строительства является следствием упущений подрядчика, то п. 3 ст. 744 ГК не применяется, и требовать пересмотра сметы подрядчик не вправе.

Например, если подрядчик нарушил срок выполнения работ, из-за чего их продолжение и окончание пришлось на зимний период, то он не вправе требовать от заказчика компенсации зимнего удорожания строительства и оплаты работ с применением каких-то повышающих коэффициентов[107].

Если при составлении твердой сметы подрядчик не учел какие-то работы или затраты, необходимые для реализации проектных решений, предусмотренных технической документацией, то это тоже его риски, и требовать пересмотра сметы на основании п. 3 ст. 744 ГК он не может.

Если подрядчик без согласия заказчика выполнил какие-то дополнительные работы, не учтенные в технической документации, и такие дополнительные работы не носили безотлагательного характера, то он также не может требовать их оплаты в силу специального правила, установленного п. 4 ст. 743 ГК.

Таким образом, п. 3 ст. 744 ГК должен применяться только в случаях, когда подрядчик является добросовестным, а удорожание строительства вызвано объективными факторами или какими-то упущениями заказчика. Возможности взять заказ, изначально предложив привлекательно низкую цену с расчетом впоследствии ее увеличить, ссылаясь на непредвиденное удорожание строительства, эта норма подрядчику не позволяет.

В соответствии с п. 1 ст. 718 ГК заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренным договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ. При неисполнении им этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Судебная практика показывает, что правом требовать увеличения цены договора при невыполнении заказчиком обязанностей по содействию подрядчики не пользуются.

Возможно, это связано с тем, что способы защиты их прав сформулированы в норме как альтернативные (либо убытки, либо перенесение сроков, либо увеличение цены), и поэтому подрядчики предпочитают выбирать тот способ, который считают более эффективным (например, перенесение сроков выполнения работ[108]).

2.2.6. Цена договора и НДС

3.2.1. Содержание обязанностей по сотрудничеству

Участники любого гражданского правоотношения при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК).

Заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) и извлечение выгоды из недобросовестного поведения недопустимы (п. 4 ст. 1, п. 1 ст. 10 ГК).

Нарушение принципа добросовестности с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления может служить основанием для полного или частичного отказа лицу в защите принадлежащего ему права, а также для применения иных мер, предусмотренных законом (п. 2 ст. 10 ГК).

Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, то такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (п. 4 ст. 10 ГК).

Действуя добросовестно, стороны обязательственного правоотношения должны учитывать права и законные интересы друг друга, оказывать друг другу необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставлять друг другу необходимую информацию (п. 3 ст. 307 ГК).

В равной степени это правило применимо к подрядным отношениям. Так, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (п. 1 ст. 718 ГК). Аналогичное правило закреплено применительно к договору на выполнение ПИР (ст. 762 ГК).

Некоторые суды считают, что норма п. 1 ст. 718 ГК в силу своего специального характера исключает применение к подрядным отношениям правил п. 3 ст. 307 ГК, и исходят из того, что заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы только если это предусмотрено договором, и что подрядчик не вправе ссылаться на невыполнение заказчиком обязанности по содействию, когда договором такая обязанность заказчика не предусмотрена[140].

Такой подход не может быть признан правильным. Как указано выше, обязанность по оказанию контрагенту содействия для достижения цели обязательства обусловлена принципом добросовестности, который относится к основным началам гражданского законодательства. При этом любые положения ГК, иных законов и актов, содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в ст. 1 ГК[141].

Поэтому отсутствие в договоре подряда условий об обязанности заказчика оказывать подрядчику содействие в выполнении работы не может являться основанием для освобождения заказчика от обязанности действовать добросовестно и оказывать подрядчику такое содействие.

По сути, в п. 1 ст. 718 ГК речь идет о праве сторон конкретизировать в договоре формы (случаи, объем и порядок) оказания заказчиком содействия. Однако если заказчик, имея возможность оказать подрядчику содействие в выполнении работы, откажется от этого исключительно со ссылкой на то, что договором на этот случай оказание содействия не предусмотрено, то такое поведение заказчика должно быть признано заведомо недобросовестным (п. 1 ст. 10 ГК) с применением последствий, предусмотренных п. 2 и п. 4 ст. 10, п. 1 ст. 718 ГК.

Например, в одном из дел суд со ссылкой на ст. 718 ГК отметил, что поведение заказчика, который на все обращения подрядчика о возникающих трудностях, препятствующих выполнению работ, либо отвечал отказом, либо не реагировал вовсе, нельзя признать отвечающим требованиям стандарта ожидаемого поведения, соответствующего п. 3 ст. 307 ГК[142].

Оказание содействия необходимо отличать от встречных обязанностей заказчика по договору подряда, неисполнение которых дает подрядчику право не приступать к работе, приостановить ее, а при наличии оснований полагать, что такие обязанности не будут исполнены, – отказаться от договора (ст. 719, ст. 328 ГК).

Содействие заказчика прежде всего предполагает устранение обнаружившихся препятствий к выполнению работы, которые не могут быть устранены подрядчиком без содействия заказчика.

В отличие от встречных обязанностей, о которых заказчику известно просто в силу заключения договора, о возникающих препятствиях к выполнению работы подрядчик обязан незамедлительно предупредить заказчика (п. 1 ст. 716 ГК) под страхом невозможности впоследствии ссылаться в споре с заказчиком на эти обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК). То есть содействие должно оказываться заказчиком подрядчику по его просьбе. Если подрядчик не обращался к заказчику за содействием, то ссылаться на неисполнение заказчиком обязанностей по содействию он не может[143].

К содействию заказчика суды относят рассмотрение обращений подрядчика и корректировку технической документации[144], получение различных согласований, необходимых для выполнения работ[145], исправление и уточнение исходных данных[146], предоставление информации и принятие решений, необходимых подрядчику для выполнения работ[147], согласование дополнительных работ и выдачу технических решений для их выполнения[148] и т. п.

Несмотря на отсутствие специальной нормы на этот счет, подрядчик в силу п. 3 ст. 307 ГК также должен оказывать заказчику необходимое содействие в исполнении договора. Например, если для осуществления контроля за выполнением работ (п. 1 ст. 715 ГК), передачи давальческого материала (ст. 713 ГК), приемки результата работ (ст. 720 ГК) и т. п. заказчику необходима помощь подрядчика, без которой соответствующие действия не могут быть выполнены, то разумно ожидаемым поведением добросовестного подрядчика будет предоставление такой помощи, а отказ ее предоставить исключительно со ссылкой на то, что это не предусмотрено договором, должен быть квалифицирован как заведомо недобросовестное поведение (п. 1 ст. 10 ГК).

Применительно к строительному подряду этот принцип реализован в ст. 750 ГК о сотрудничестве, п. 1 которой обязывает каждую из сторон договора подряда принимать все зависящие от нее разумные меры по устранению препятствий к выполнению работ. При этом в большей степени ответственным за устранение таких препятствий является заказчик, который в силу п. 1 ст. 740 ГК обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

Примером такого сотрудничества может служить предусмотренный ГК механизм согласования и выполнения не учтенных в технической документации работ, без которых продолжение строительства является невозможным. При обнаружении таких работ подрядчик должен сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК), а заказчик – внести соответствующие изменения в техническую документацию (п. 1 ст. 744 ГК), а при необходимости также согласовать дополнительную смету (п. 2 ст. 744 ГК). При этом в случае согласия заказчика на выполнение и оплату таких дополнительных работ подрядчик не вправе отказаться от их выполнения за исключением случаев, когда такие работы не входят в сферу его профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены по иным не зависящим от подрядчика причинам (п. 5 ст. 743 ГК).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства, обычаев или других обычно предъявляемых требований, то расходы на оказание содействия и устранение препятствий к выполнению работ относятся на сторону, оказывающую такое содействие (ст. 309.2 ГК).

Так, по общему правилу, сторона договора строительного подряда вправе требовать от другой стороны возмещения расходов на устранение препятствий к выполнению работ в случаях, когда это предусмотрено договором (п. 2 ст. 750 ГК). Однако, например, если устранение подрядчиком препятствий к выполнению работ выразилось в исправлении им дефектов технической документации, то он в силу закона вправе требовать от заказчика возмещения разумно понесенных расходов независимо от того, предусмотрено ли это договором (п. 4 ст. 744 ГК).

3.2.2. Последствия неисполнения обязанностей по сотрудничеству

Невыполнение заказчиком обязанностей по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ (п. 1 ст. 718 ГК) квалифицируется как просрочка кредитора, которая выражается в несовершении кредитором действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК)[149].

Пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, должник не считается просрочившим (п. 3 ст. 405 ГК), поэтому подрядчик не отвечает за нарушение сроков выполнения работ, если такое нарушение вызвано невыполнением заказчиком обязанностей по содействию[150].

Например, в одном из дел суды исключили из периода начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору на капитальный ремонт общего имущества многоквартирного жилого дома время простоя подрядчика по причине того, что заказчик не обеспечил ему доступ в жилые помещения для проведения работ, а также несвоевременно согласовал замену материалов и некоторых технических решений[151].

Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают (п. 2 ст. 406 ГК). Поэтому подрядчик вправе требовать от заказчика возмещения убытков, причиненных неоказанием содействия в выполнении работ, включая дополнительные издержки, связанные с простоем (п. 1 ст. 718 ГК).

Например, в одном из дел суды взыскали с заказчика в пользу подрядчика в качестве таких убытков расходы на обслуживание им банковской гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств по договору, и расходы на страхование строительных рисков[152].

Вместо взыскания убытков закон предоставляет подрядчику право потребовать от заказчика перенесения сроков выполнения работы либо увеличения установленной за работу цены (п. 1 ст. 718 ГК).

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, то подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, причиненных прекращением договора (п. 3 ст. 716 ГК).

При этом во всяком случае, когда выполнение работ по договору стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (п. 2 ст. 718 ГК).

Невыполнение стороной договора строительного подряда обязанности по принятию всех зависящих от нее разумных мер по устранению препятствий к выполнению договора лишает ее права на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены (п. 1 ст. 750 ГК).

Например, по обстоятельствам одного из дел подрядчик по договору на строительство автомобильной дороги должен был использовать для устройства дорожной насыпи скальный грунт из определенного карьера. Приступив к работам, он обнаружил, что карьер закрыт, и уведомил об этом заказчика с предложением указать альтернативный источник скального грунта с характеристиками, стоимостью и дальностью доставки, соответствующими проектным. Заказчик на это уведомление не отреагировал.

Если бы подрядчик остановил работы и обратился с требованием о взыскании с заказчика убытков, причиненных простоем, то согласно п. 1 ст. 750 ГК суд должен был бы выяснить, имел ли подрядчик возможность сам принять разумные меры по устранению возникших препятствий к выполнению работ.

Если бы заказчик, в свою очередь, потребовал взыскать с подрядчика убытки, причиненные нарушением сроков выполнения работ, то в силу того же п. 1 ст. 750 ГК суд должен был бы проверить, был ли заказчик осведомлен о наличии препятствий к выполнению работ и принял ли он разумные меры по устранению этих препятствий.

В этом деле подрядчик не приостанавливал работы, а самостоятельно подобрал альтернативные источники получения скального грунта, с привлечением службы качества заказчика обеспечил проведение испытаний этого грунта, результаты которых показали его соответствие нормативным показателям, использовал при выполнении работ скальный грунт из альтернативных источников, выполнил работы своевременно и сдал их результат заказчику в отсутствие у последнего претензий по качеству работ.

Впоследствии заказчик, сославшись на проведенную в отношении него проверку эффективности расходования бюджетных средств, потребовал от подрядчика возвратить стоимость работ по разработке скального грунта из источников, не предусмотренных технической документацией, и по устройству насыпи дороги с использованием этого грунта.

Суды в удовлетворении иска заказчика отказали, отметив, что бездействие заказчика, не указавшего подрядчику альтернативный источник получения грунта, свидетельствует о невыполнении им предусмотренных ст. 750 ГК обязанностей по сотрудничеству.

Суды также учли, что подрядчик, принявший необходимые и разумные меры для устранения препятствий к выполнению работ, вел себя добросовестно, произвел отбор альтернативных источников грунта с участием представителей службы качества заказчика, и при этом получение грунта в ином карьере, нежели указанном в проектной документации, не привело к изменению стоимости фактически выполненных подрядчиком работ[153].

Если бы в данной ситуации подрядчик потребовал от заказчика возмещения расходов на подбор альтернативных источников грунта, проведение испытаний грунта и дополнительных расходов на доставку грунта к месту проведения работ, то вопрос об оплате таких расходов должен был решаться согласно п. 2 ст. 750 ГК в зависимости от того, предусмотрена ли такая компенсация условиями договора.

3.3.1. Выполнение работ иждивением подрядчика

По умолчанию работа по договору подряда выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами (п. 1 ст. 704 ГК).

Применительно к строительному подряду действует аналогичное правило – обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием по умолчанию несет подрядчик (п. 1 ст. 745 ГК).

Расходы подрядчика на приобретение материалов и оборудование относятся к его издержкам, которые учитываются в цене договора подряда (п. 2 ст. 709 ГК).

Подрядчик, предоставивший материал и оборудование для выполнения работ, несет ответственность за их ненадлежащее качество (п. 2 ст. 704 ГК). Характер такой ответственности определяется правилами ст. 475 ГК об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (п. 5 ст. 723 ГК).

Подрядчик отвечает также за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных им материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что такая невозможность возникла в силу обстоятельств, за которые отвечает заказчик (п. 2 ст. 745 ГК).

Невозможность использования материалов и оборудования может быть связана не только с их недоброкачественностью, но и с непригодностью. Если подрядчик закупил качественное оборудование, которое не подходит для реализации предусмотренных технической документации решений, то расходы по замене такого оборудования лежат на нем. Однако если поставка непригодного оборудования являлась следствием ошибок в технической документации, которые подрядчик не мог своевременно обнаружить, то расходы по замене оборудования должны быть возложены на заказчика.

3.3.2. Предоставление материалов и оборудования заказчиком

Договором может быть предусмотрено, что обеспечение строительства материалами и оборудованием полностью или в части возлагается на заказчика (п. 1 ст. 704, ст. 713, п. 1 ст. 745 ГК).

Материалы и оборудование, предоставленные для выполнения работ заказчиком, принято называть давальческими.

Подрядчик несет ответственность за обеспечение сохранности давальческих материалов и оборудования (ст. 714 ГК). Если доставленные на площадку материалы или оборудование были похищены или пришли в негодность из-за нарушения правил их складирования и хранения, то расходы по их замене возлагаются на подрядчика.

Подрядчик обязан использовать давальческий материал экономно и расчетливо, по окончании работ представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика оставить его себе с соответствующим уменьшением цены договора (п. 1 ст. 713 ГК).

Если по окончании работ подрядчик не возвратил заказчику остаток давальческого материала, то заказчик вправе потребовать от подрядчика возврата материала либо возмещения его стоимости.

В судебной практике нет единообразного подхода к квалификации требований заказчика о взыскании с подрядчика стоимости неизрасходованного давальческого материала.

В одних случаях суды квалифицируют такие требования как требования о взыскании убытков[154], исходя из того, что согласно ст. 714 ГК подрядчик несет ответственность за сохранность предоставленного заказчиком материала, а его невозврат свидетельствует о недостаче[155]. Очевидно, что такая квалификация создает для заказчиков дополнительные трудности, поскольку возлагает на них обязанность доказать всю совокупность фактов, являющихся основанием для взыскания убытков. Если в процессе рассмотрения спора выяснится, что неизрасходованный материал имеется у подрядчика в натуре, требование о взыскании его стоимости в качестве убытков не будет удовлетворено.

Например, в одном из дел суд предложил подрядчику представить доказательства того, что спорные материалы им не использованы и могут быть возвращены заказчику, и только отсутствие таких доказательств послужило основанием для удовлетворения иска[156]. Соответственно, если бы ответчик доказал, что может возвратить материалы, в удовлетворении требований заказчика было бы отказано.

В других случаях требование заказчика о взыскании с подрядчика стоимости неизрасходованных давальческих материалов квалифицируется судами как требование о взыскании неосновательного обогащения[157].

Например, в одном из дел заказчик потребовал взыскать с подрядчика стоимость давальческих материалов в качестве задолженности по договору подряда, однако суд переквалифицировал это требование и взыскал стоимость материалов как неосновательное обогащение подрядчика[158].

Такая правовая квалификация также создает неоправданные препятствия для защиты имущественных интересов заказчика, поскольку по умолчанию имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено в натуре (п. 1 ст. 1104 ГК), и лишь при невозможности этого возврату подлежит действительная стоимость такого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения (п. 1 ст. 1105 ГК). То есть если подрядчик в суде представит доказательства возможности возврата неиспользованных давальческих материалов, то в удовлетворении иска заказчика о взыскании их стоимости будет отказано.

Положения п. 1 ст. 713 ГК устанавливают обязательства подрядчика, которые, по сути, являются альтернативными в смысле ст. 308.1 ГК: либо возвратить заказчику остаток материалов, либо с согласия заказчика возместить их стоимость путем уменьшения цены работы на соответствующую величину.

Если подрядчик не возвратил заказчику неизрасходованные материалы и не обратился к нему за согласием уменьшить цену работы, то право выбора согласно п. 1 ст. 320 ГК переходит к заказчику, и он может либо предъявить подрядчику требование о возврате материалов, либо заявить об уменьшении установленной за работу цены.

Если заказчик не намерен требовать от подрядчика возврата неиспользованных материалов, то наличие у него права на уменьшение установленной за работу цены не зависит от того, имеются ли эти материалы у подрядчика в натуре, может ли он возвратить их заказчику и готов ли это сделать.

Порядок реализации заказчиком этого права зависит от того, оплатил ли он уже выполненные подрядчиком работы. Если работы не оплачены, то заказчик, заявив об уменьшении цены, должен будет уплатить подрядчику цену, уменьшенную на стоимость невозвращенных давальческих материалов.

Если цена договора оплачена заказчиком полностью, то, заявив об уменьшении цены, он будет вправе потребовать взыскания с подрядчика образовавшейся переплаты. Это требование будет являться иском о взыскании неосновательного обогащения, однако в качестве неосновательного обогащения будет выступать не оставшийся у подрядчика материал, а сумма образовавшейся на его стороне переплаты по договору, то есть требование заказчика будет иметь денежный характер, и подрядчик будет не вправе возражать против его удовлетворения, ссылаясь на то, что имеет возможность возвратить заказчику неизрасходованные материалы в натуре.

Порой на практике возникает обратная ситуация, когда заказчик отказывается принимать у подрядчика остатки неизрасходованных давальческих материалов, а подрядчику эти материалы не нужны, и оставлять их себе с соответствующим уменьшением цены договора он не хочет.

Если речь о строительном подряде, то подрядчик может сдать заказчику остатки давальческих материалов вместе с результатом выполненных работ в порядке, предусмотренном ст. 753 ГК (т. е. попросту складировав их на площадке или в построенном объекте). Если заказчик необоснованно откажется от приемки результата работ (или только давальческих материалов), то подрядчик будет защищен п. 4 ст. 753 ГК, который позволяет ему в подтверждение сдачи результата работ ссылаться на односторонний акт.

В иных случаях, когда давальческий материал находится не на объекте заказчика, а у подрядчика, вопрос может быть решен путем применения по аналогии п. 6 ст. 720 ГК – дважды предупредив об этом заказчика, подрядчик может продать давальческий материал с депонированием нотариусу на имя заказчика вырученных денежных сумм за вычетом понесенных расходов (ст. 327 ГК).

3.3.3. Входной контроль материалов и оборудования

Независимо от того, кем предоставлены материалы и оборудование для строительства, подрядчик в силу требований публичного законодательства обязан осуществлять их входной контроль, который включает в себя проверку документов поставщиков о качестве продукции, проверку соответствия продукции требованиям рабочей документации, технических регламентов, стандартов и сводов правил, проведение при необходимости измерений и испытаний, в том числе с привлечением аккредитованной организации[159].

Заказчик, в свою очередь, обязан проверять полноту и соблюдение сроков выполнения подрядчиком входного контроля, а также достоверность документирования его результатов[160].

При обнаружении непригодности или недоброкачественности давальческих материалов и оборудования подрядчик обязан немедленно предупредить об этом заказчика и до получения от него указаний приостановить работу с использованием этих материалов и оборудования (п. 1 ст. 716 ГК).

Если в разумный срок заказчик не заменит такие материалы и оборудование, то подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его прекращением (п. 3 ст. 716, п. 3 ст. 745 ГК).

Использовать для строительства непригодные или недоброкачественные давальческие материалы и оборудование подрядчик не вправе, даже если заказчик даст ему такие указания (п. 2 ст. 751 ГК).

Заказчик отвечает за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных им для строительства материалов и оборудования, если не докажет, что она вызвана обстоятельствами, за которые отвечает подрядчик (п. 2 ст. 745 ГК).

Если результат работ не был достигнут либо достигнутый результат оказался непригодным для использования из-за недостатков давальческого материала, то подрядчик вправе требовать оплаты выполненной им работы (п. 2 ст. 713 ГК), если докажет, что недостатки давальческого материала не могли быть обнаружены при надлежащем осуществлении входного контроля (п. 3 ст. 713 ГК).

Например, в одном из дел суды отказали заказчику в иске о взыскании с подрядчика ущерба и переплаты по договору на переработку пластин из вольфрамового сплава, указав, что подрядчик не мог проверить химический состав пластин при приемке, обоснованно полагался на предоставленные заказчиком в сопроводительных документах сведения завода-изготовителя и не отвечает за производственный брак, вызванный превышением в давальческом материале допустимых концентраций примесей кремния, железа и меди[161].

В другом деле суды, напротив, отклонили ссылки подрядчика на недостатки предоставленной заказчиком бетонной смеси, указав, что правила входного контроля такой смеси предполагают необходимость проведения ее лабораторного анализа[162].

Те же правила действуют в случаях, когда результат строительных работ погиб или был поврежден до его приемки заказчиком вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования (п. 2 ст. 741 ГК).

3.3.4. Риск случайной гибели или повреждения материалов и оборудования

Риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, используемого для исполнения договора подряда, по умолчанию несет предоставившая их сторона (абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК).

После использования материалов и оборудования в строительстве они перестают существовать в качестве самостоятельных вещей и становятся частью незавершенного результата работ, риск случайной гибели или случайного повреждения которого по умолчанию до приемки заказчиком несет подрядчик (абз. 3 п. 1 ст. 705, п. 2 ст. 741 ГК).

Правила о риске случайной гибели или случайного повреждения материалов не применяются, когда их гибель или повреждение явились следствием не случая, а невыполнения подрядчиком требований по обеспечению сохранности[163].

Например, если заказчик предоставил для выполнения работ сухие строительные смеси, а подрядчик в нарушение правил хранения складировал их под открытым небом, и они пришли в негодность из-за дождя, то ответственность за утраченный материал будет лежать на подрядчике (ст. 714 ГК).

Договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения материалов и оборудования, застраховать соответствующий риск (п. 1 ст. 742 ГК). При этом страхование не освобождает соответствующую сторону от обязанности принять необходимые меры для предотвращения наступления страхового случая (п. 2 ст. 742 ГК).

3.4.1. Пределы реализации заказчиком права на осуществление контроля

По умолчанию подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК), однако заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (п. 1 ст. 715 ГК).

Пределы реализации заказчиком права на осуществление контроля ограничены общими требованиями о добросовестном поведении (п. 3 ст. 1, ст. 10 ГК).

В силу тех же требований добросовестного поведения подрядчик обязан оказывать заказчику содействие в осуществлении им контроля, в том числе путем предоставления необходимой информации (п. 3 ст. 307 ГК).

Примером добросовестного сотрудничества сторон может служить ситуация, когда подрядчик, выполняющий работы по ремонту и техническому обслуживанию автомобиля, в целях соблюдения техники безопасности не допускает заказчика в ремонтную зону, но предоставляет ему возможность наблюдать за ходом работ с использованием системы видеонаблюдения.

Явно чрезмерные и не предусмотренные договором требования заказчика о предоставлении информации о ходе выполнения работ будут являться недобросовестным поведением, а прямое вмешательство заказчика в деятельность подрядчика будет являться нарушением п. 1 ст. 715 ГК.

Запрет на вмешательство в деятельность подрядчика перестает действовать, когда становится очевидным, что работа не будет выполнена подрядчиком надлежащим образом, т. е. когда заказчик в ходе осуществления контроля обнаружит, что подрядчик выполняет работы с недостатками (например, нарушает технологию производства работ, использует при выполнении работ недоброкачественные материалы и т. п.). В этом случае заказчик может назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком этого требования в назначенный срок отказаться от договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п. 3 ст. 715 ГК).

Например, в одном из дел подрядчик оспаривал право заказчика выдавать предписания об устранении нарушений до предъявления результата выполненных работ к приемке, ссылаясь на то, что выдача таких предписаний является вмешательством в его оперативно-хозяйственную деятельность, однако суды указали, что вмешательство заказчика в деятельность подрядчика в форме назначения разумного срока для устранения недостатков при очевидности того, что работа не будет выполнена надлежащим образом, правомерно[164].

Договором подряда может быть предусмотрено выполнение работ определенным способом либо обязанность подрядчика следовать указаниям заказчика о способе выполнения работы (п. 3 ст. 703 ГК).

Если в такой ситуации подрядчик обнаружит, что следование указаниям заказчика о способе выполнения работы может повлечь неблагоприятные для заказчика последствия, то он должен немедленно уведомить об этом заказчика и приостановить работы (п. 1 ст. 716 ГК).

Если несмотря на своевременное предупреждение подрядчика заказчик не изменит своих указаний о способе выполнения работы, то подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 716 ГК). Это означает, что следовать заведомо ошибочным указаниям заказчика, которые создают угрозу годности или прочности результата работ, подрядчик не вправе.

3.4.2. Контроль за выполнением строительных работ

Заказчик по договору строительного подряда вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (п. 1 ст. 748 ГК).

Публично-правовое законодательство (ч. 2 ст. 53 ГрК) вменяет осуществление строительного контроля заказчику (застройщику) в обязанность, что обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности[165]