Законность

КОГДА я подавал документы в старшую школу, моя мама посоветовала мне указать в разделе «будущая карьера» моего заявления – «медицинская юриспруденция». Конечно, я понятия не имел, что такое медицинская юриспруденция: я даже до этого никогда не слышал слова «юриспруденция». Но отчасти для того, чтобы успокоить мою маму, а отчасти потому, что у меня не было других идей относительно моей будущей карьеры, я последовал ее совету. Непонятно как, но в школу меня все-таки приняли.

Сейчас, тридцать лет спустя, я знаю, что «юриспруденция» в том случае была лишь мудрёной и несколько старомодной версией слова «право» (law). И поэтому я могу сделать вывод, что тот, кто практикует медицинскую юриспруденцию, – это тот, кто практикует медицинское право, хотя, если честно, я все еще плохо понимаю, что именно из себя представляет медицинское право или чем оно могло быть. И аналогично я знаю, что, когда юристы говорят в широком смысле, скажем, «юриспруденция Четвертой поправки» (Fourth Amendment jurisprudence), они имеют в виду ссылку на Четвертую поправку к Конституции США и правовую доктрину, которая к ней относится.

Теперь я также знаю, что термин «юриспруденция» имеет несколько других широко известных применений. Например, этот термин часто используют для обозначения академического исследования права: то есть дисциплины, в которой участвуют профессора права и ученые-правоведы. Следуя данному значению, те, кто практикует юриспруденцию, занимаются описанием права конкретных правовых систем. Обычно подобное занятие включает в себя разработку теорий, которые излагают общие принципы, задающие структуру в той или иной области правовой доктрины. Уже затем следует перечисление конкретных правил, которые иллюстрируют вышеупомянутые принципы. Согласно данному пониманию «медицинская юриспруденция» будет относиться не к юридическим правилам (legal rules), регулирующим отношения, связанные с медициной, как в моем первом примере, а скорее к научной дисциплине, такой как физика твердого тела или японская лингвистика. Стоит также отметить, что это использование соответствует этимологии, поскольку латинское слово jurisprudentia означает «знание права».

Однако большинство правоведов в англоязычных странах не называют себя «jurisprudes»1. Слово «юриспруденция» обычно используется для философского изучения права. Под «jurisprude», насколько это слово вообще используется, подразумевается тот, кто занимается этим специфическим видом философски ориентированного исследования. В связи с этим стоит отметить, что слово «юриспруденция» применяется не в каждом названии курса американских и британских юридических факультетов, а скорее предназначен для курсов, посвященных философским вопросам, возникающим в праве. Некоторые ученые вообще пошли дальше: они проводят различие между юриспруденцией с одной стороны и философией права – с другой. Но поскольку значение этого предлагаемого различия, откровенно говоря, ускользает от меня, я собираюсь отложить его в сторону и в дальнейшем использовать термины «юриспруденция» и «философия права» как синонимы.

Юриспруденция: нормативная и аналитическая

Философская дисциплина юриспруденции обычно подразделяется на два подвида: нормативную и аналитическую. Нормативная юриспруденция касается моральных основ права, а аналитическая юриспруденция исследует его метафизические основы. Давайте обсудим каждый подвид по очереди.

Нормативная юриспруденция представляет собой изучение права с моральной точки зрения и включает в себя две ветви, которые я буду называть интерпретативная и критическая. Сторонники интерпретативного подхода стремятся сформировать теорию о фактических моральных основах или логике действующего законодательства. Так, например, они могли бы поднять вопрос о том, почему наше уголовное законодательство наказывает преступников. Чтобы удержать людей от совершения преступлений или чтобы исправить их? Наказываем ли мы, чтобы лишить преступника возможности совершать преступления путем заключения его под стражу на определенное время или мы хотим, чтобы они получили по заслугам? Возьмем другой пример: сторонник интерпретативного подхода заинтересован в определении морального аспекта или функции договорного права. Связывает ли право стороны обязательствами, когда они заключают определенные договоры, потому что они дали обещание? Или потому, что экономическая эффективность требует, чтобы люди соблюдали договор? И так далее.

Сторонники критической ветви нормативной юриспруденции интересуются другим вопросом. Вместо того чтобы описывать реальные моральные основания действующего права, они хотят знать, каким с моральной точки зрения должно быть право. Например, теоретик критического подхода не описывает, почему текущее уголовное право наказывает преступников, как сделали бы теоретики интерпретативного подхода. Они, скорее, фокусируются на вопросе о том, следует ли наказывать преступников вообще. Цель состоит не только в том, чтобы восстановить моральную логику действующего уголовного права, но и в том, чтобы понять, оправданна ли она. Как следует из названий, критические правовые исследования, критическая расовая теория и феминистская теория права – все это примеры критической нормативной юриспруденции. Каждая из них занимается оценкой существующих правовых систем в соответствии с моральными критериями, показывая, как действующий закон неявно и несправедливо предоставляет привилегии определенным группам (капиталистам, белым людям, мужчинам) за счет других (рабочих, расовых меньшинств, женщин).

Аналитическая юриспруденция, напротив, не связана с моралью. Она, скорее, анализирует природу права и субъектов права, а предмет исследования включает в себя правовые системы, законы, правила, права, полномочия/власть (authority), действительность (validity), обязанности, интерпретацию, суверенитет, суды, причинно-следственную связь, собственность, преступление, деликт, неосторожность и так далее. Правоведы – сторонники аналитической юриспруденции – хотят определить фундаментальную природу этих конкретных объектов изучения, задавая аналитические вопросы, такие как: что отличает правовые системы от игры, этикета и религии? Все ли законы – правила? Являются ли юридические права видом морального права? Является ли правовое обоснование (legal reasoning) особым видом обоснования? Является ли правовая причинная связь такой же, как обычная, повседневная? Правильно ли понимать собственность как совокупность прав? Что отличает правонарушения от преступлений? И так далее2.

Что означает вопрос «Что такое право?»

Эта книга в первую очередь касается аналитической юриспруденции. Цель, которую я преследую на протяжении всех глав, будет тройственной: поднять насущный вопрос «Что такое право?», рассмотреть некоторые исторически влиятельные ответы на этот вопрос и, наконец, предложить свой собственный новый, и, надеюсь, лучший, подход.

Конечно, я понимаю, что есть много людей, которые задаются вопросом, для чего кто-то прочитает или должен прочитать книгу по аналитической юриспруденции, не говоря уже о том, чтобы написать ее. Я узнал на собственном горьком опыте, что актуальность такого рода исследований далеко не очевидна для большого числа людей, включая правоведов, и к ним, как правило, относятся с гораздо большим скептицизмом, чем к нормативной юриспруденции. Для подобного исследования, конечно, существует очевидная и понятная причина. Моральные вопросы, которыми занимаются нормативные исследователи, имеют непосредственное отношение к актуальным вопросам нашего времени, таким как: зачем наказывать преступников? Должны ли женщины иметь охраняемое законом право прерывать беременность? Имеют ли право на смерть дееспособные совершеннолетние? Должны ли однополые пары иметь право вступать в брак? Каковы пределы государственной власти во время глобального терроризма? Практически все понимают, что мораль права представляет собой актуальную, если не жизненно важную, область исследования.

Вопросы, связанные с фундаментальной природой закона, который традиционно формулируется как «Что такое право?», напротив, представляются интересными для незначительного меньшинства людей. С одной стороны, существует очень ясный и очевидный смысл, согласно которому люди действительно знают, что такое право. Практически все знают, что правовые системы состоят из судов, законодательных органов и полиции, и едва ли им будет сложно идентифицировать их по изображениям или описаниям. Действительно, правовые институты – это выдающиеся структуры, которые заявляют о своем официальном статусе при каждой возможности. Большинство людей также понимают, что эти учреждения регулируют значительную часть современной жизни. Они делают это путем принятия и обеспечения соблюдения правил, которые запрещают физическое насилие, кражу и другие аморальные действия и которые регулируют имущественные отношения, добровольное принятие обязанностей и структуру семьи. Есть, конечно, увесистые тома, которые излагают эти правила, и легионы профессионалов, которые существуют исключительно для того, чтобы распространять советы об их значении и последствиях. На самом деле вполне возможно, что юристы и студенты-юристы скептически относятся к аналитической юриспруденции именно потому, что они действительно уже много знают о законе. Что еще предстоит разглядеть в этих случаях, так это то, как постановка вопроса «Что такое право?» на высоком уровне абстракции, принятом в аналитической юриспруденции, может расширить знания. Должна ли аналитическая юриспруденция иметь значение для кого-либо, кроме философов, и если да, то почему?

Конечно, невозможно достичь реального прогресса в этом вопросе – вопросе актуальности – без того, чтобы в первую очередь понять, на какие вопросы аналитические теоретики права стремятся ответить. Когда человек изучает природу права, что именно он изучает? Что же все-таки означает вопрос «Что такое право?»? Четкое представление об этом вопросе необходимо для понимания, почему его стоит задать в первую очередь.

Очевидно, что ключевым термином в данном случае является «право», и первое, что мы замечаем, это его неоднозначность. Во многих случаях «право» функционирует, как то, что лингвисты называют, общий термин (например, «снег» или «мясо») и, таким образом, относится к бесчисленному количеству правовых норм (legal norms). Когда мы спрашиваем, например, имеет ли конкретная правовая система много телекоммуникационного права (вопрос, похожий по типу на то, много ли снега снаружи), мы используем это конкретное употребление слова. Но, в отличие от многих других общих терминов, «право» также может принимать неопределенную форму[1]. Вы не можете играть с одним снегом (a snow), но вы можете создавать, применять, изучать, ненавидеть или подчиняться одному закону (a law). В первом случае «право» («law») подобно «камню» или «ягненку»: сами по себе они являются общими терминами, но, когда им предшествует неопределенный артикль, или они представлены во множественном числе, то они преобразуются в исчисляемые термины. И так же, как мы можем спросить, сколько камней в саду, мы можем спросить, есть ли в конкретной стране или правовой системе много законов (laws), регулирующих телекоммуникации.

Термин «law» также часто используется для обозначения конкретной социальной организации. Мы можем сказать, например, что закон (the law) обычно требует применения силы для обеспечения соблюдения его правил. В этом примере «закон» (the law) относится не к неопределенному набору правовых норм, а скорее к организации, которая создает, применяет и обеспечивает соблюдение таких норм. В подобных случаях слово «закон» (the law) используется с определенным артиклем (the) – мы можем говорить о «законе» («the law»), но в то же время, если добавить неопределенный артикль или использовать множественное число (a law/laws), то мы изменяем значение слова.

Термин «правовая система» («legal system») страдает от такой же неоднозначности. Согласно одному использованию, «правовая система» представляет собой конкретную систему норм. Например: американская правовая система состоит из совокупности всех законов Соединенных Штатов в их взаимодействии. В других случаях, однако, термин «правовая система» обозначает конкретное учреждение или организацию. В этих случаях американская правовая система понимается как организация, состоящая из сенаторов, судей, кабинета министров, чиновников, сотрудников полиции и так далее. Если говорить по-другому, то в первом смысле «правовой системы» правовые системы состоят из норм, а во втором смысле – из людей.

Поскольку термины «право/закон» («law») и «правовая система» неоднозначны, вопросы «что такое право?» и «что такое правовые системы?» также неизбежно неоднозначны. Трудно понять, относятся ли они к исследованию природы правовых норм или исследованию природы правовых организаций. В первом случае исследования норм философский анализ будет стремиться сосредоточиться на следующих видах вопросов: когда существуют правовые нормы? Какова их логическая структура? Существуют ли разные виды правовых норм? Каковы взаимосвязи между различными нормами в правовой системе? Во втором случае исследования анализ переключится на другие виды вопросов, такие как: Что делает организация? Что она должна делать? Какова ее общая структура? Почему конкретные правовые системы имеют характерные институциональные структуры? Как различные участники этих систем связаны друг с другом?

Аналитические теоретики права в целом выбрали первый из этих двух возможных путей. Они изучают феномены, анализируя нормы, которые создают правовые организации, а не сами эти организации. В этом отношении философия права противостояла «организационному повороту», которому следуют многие другие академические дисциплины. В течение прошлого столетия психологи, антропологи, социологи, экономисты и политологи уделяли основное внимание организациям с целью изучения индивидуального и группового поведения в институциональных условиях, а также поведения самих институтов. Фокус на данном направлении был чрезвычайно плодотворным, породив несколько новых областей, включая теорию бюрократии, экономику трансакционных издержек, научную организацию труда, законодательные исследования и теорию систем. Правоведы, конечно, в течение длительного времени изучали и анализировали надлежащее регулирование организаций, таких как законодательные органы, суды, публичные корпорации, кооперативы, принадлежащие работникам, банки, церкви, школы, торговые ассоциации и т. д. Школа юридического процесса, которую возглавляли юристы Генри Харт и Альберт Сакс, была чрезвычайно влиятельным подходом к анализу американской правовой системы, которая представляла закон с организационной точки зрения. А также в последние годы философы, занимающиеся теорией действия, начали анализировать природу групп в целом и коллективных действий в частности.

Впрочем, философия права осталась более или менее незатронутой тем типом организационного анализа, который стал столь заметной и продуктивной особенностью других дисциплин. Учитывая, что трудно представить кого-либо, кто отрицал бы, что правовые системы – это организации, управляемые группами, относящимися к определенным культурам, или что они имеют особые институциональные структуры, предназначенные для достижения определенных политических целей, это явное отсутствие интереса вызывает удивление. Чтобы использовать экономическую аналогию, мы можем рассматривать закон как некую фирму, в состав которой входят законодательные и административные органы, суды и полицейские управления. Эта фирма, конечно, не производит ничего, что продается на рынке, – она создает законы. Но так же, как спрашивает экономист, почему экономические субъекты объединяются в фирмы вместо того, чтобы участвовать в постоянных рыночных, основанных на принципе вытянутой руки[2] переговорах, так и философы могут спросить, почему моральные агенты формируют правовые системы, которые создают нормы, а не обдумывают и не ведут переговоры по условиям социального взаимодействия между собой. Как я попытаюсь показать, ответ на такой вопрос не только освещает природу правовых организаций – их особую миссию, modus operandi[3] и т. д. Это также является необходимым условием для решения вопросов о природе правовых норм. Другими словами, мы не можем понять, что такое законы, если мы не понимаем, как и для каких целей правовые системы производят их в первую очередь.

Я рассмотрю эти темы более подробно в следующих главах. На данный момент мне хотелось бы просто предварительно подчеркнуть двусмысленную природу терминов «право»/«закон» и «правовая система», чтобы иметь возможность разрешить двусмысленность и тем самым более точно определить основные вопросы аналитической юриспруденции. С практической точки зрения, однако, ассоциации в значительной степени безвредны, и я буду использовать эти термины в их неоднозначном виде, когда как более точные формулировки были бы более громоздкими.

Конечно, если кто-то хочет быть дотошным, то можно избежать неясностей, которые мы здесь полностью определили, говоря о законности, то есть о некотором свойстве быть законом. Правовые нормы и правовые организации создают экземпляр одного и того же свойства – оба являются правовыми явлениями. Таким образом, я иногда буду говорить непосредственно о законности, и в этом случае я буду ссылаться на свойство, которое может выражаться в качестве правил, организаций, должностных лиц (ofcials), текстов, концепций, утверждений, суждения и так далее3.

Право, закон и слово «право»

Важно различать вопрос «Что такое право?» («What is law?») от сходного вопроса «Что такое закон?» («What is the law?»). Последнее, конечно, хорошо знакомый, рядовой правовой вопрос. Этот вопрос отражает желание понять, каков закон по конкретному вопросу, и это тот тип вопроса, который клиент, скорее всего, задаст своему адвокату. Первый вопрос, напротив, не касается текущего состояния закона. Это отражает философские усилия, чтобы понять природу права в целом.

Также важно различать вопрос «Что такое право?» и вопрос «Что означает «право»?» Последний вопрос касается значения слова «право», а не природы референта слова, то есть самого права. Тем не менее иногда думают, что последний, семантический вопрос является именно тем, который занимает аналитическую юриспруденцию – что философы-правоведы в основном пытаются определить значение слова «право». Но это впечатление ошибочно. Философия права – это не лексикография. Это не тщательно спланированная попытка внести вклад в Оксфордский словарь английского языка, а скорее попытка понять природу социального института и его результатов.

Одна очевидная причина, по которой философия права не связана исключительно с дефиницией «права», заключается в том, что «law» («право») – это английское слово, а те, кто не говорит по-английски, могут заниматься, и действительно занимаются, философией права. Кроме того, англоговорящий человек не может заниматься философией права, просто подумав о правильном использовании слова «право», поскольку это слово, одновременно невероятно всеобъемлюще включающее и исключающее.

Оно чрезмерно включающее, поскольку многие вещи, которые англоговорящие называют «правом»/«законом» (law), не являются правом/законом в соответствующем смысле, например божественный закон, моральный закон, закон Бойля, закон косинусов и так далее4. Философов права интересует не всё, к чему любой может применить термин «право»/«закон», а скорее термины юридические законы и правовая система. И наоборот, слово «law» также может быть недостаточно инклюзивным. Как отметил Иеремия Бентам, англоязычные юристы обычно используют это слово для тех правил, которые были приняты законодательными органами. Например, мы говорим, что конгресс принял закон, но Агентство по охране окружающей среды издало постановление (regulation). Точно так же президент издает указ главы исполнительной власти (executive order), а не закон5. Таким образом, если бы мы занимались исключительно лингвистическим анализом, мы могли бы быть обмануты, полагая, что только конгресс принимает закон, когда фактически большая часть закона в Соединенных Штатах создается исполнительной, а не законодательной властью6.

Аналитические философы традиционно подходят к Вопросу об идентичности и Вопросу о последствиях с помощью особой методологии. Этот метод носит несколько разных названий: «концептуальный анализ», «дескриптивная метафизика», «рефлексивное равновесие» (refective equilibrium) и «рациональная реконструкция». Для простоты и из уважения к традиции я буду здесь использовать термин «концептуальный анализ»9.

Прежде чем продолжить, я должен отметить, что философская методология, конечно, чрезвычайно противоречива и что не все философы согласны в этом вопросе. На самом деле не может быть никого, кто бы полностью согласился с методологией концептуального анализа, которую я собираюсь описать. Тем не менее я надеюсь, что мое описание охватит, по крайней мере в общих чертах, методологию, широко используемую философами в целом и философами права в частности10. Это также методология, которую я намерен использовать в этой книге.

Трюизмы

Концептуальный анализ можно легко представить как своего рода детективную работу. Представьте, что кто-то убит. Детектив сначала будет искать улики на месте преступления, собирая их как можно больше. Он(а) изучит эти улики, надеясь, что доказательства в сочетании с его знанием мира и человеческой психологии помогут исключить многих подозреваемых и приведут ее к личности убийцы.

В концептуальном анализе философ также собирает подсказки и использует процесс исключения для конкретной цели, а именно для выяснения личности субъекта, который подпадает под рассматриваемое понятие. Основное различие между философом и детективом состоит в том, что доказательства, которые детектив собирает и анализирует, касаются истинного положения дел, тогда как философа в первую очередь интересуют трюизмы. Другими словами, философские улики не просто истинны, а очевидны11.

Таким образом, ключом к концептуальному анализу является набор трюизмов о рассматриваемом объекте. Каждый, кто освоил концепцию, скажем, знания, принимает или будет склонен принять определенное количество истин о знании. Например, это трюизм, что нельзя знать какой-то факт, если не поверить этому факту. Это очевидная правда о знании. Трюизмом также является то, что, если кто-то что-то знает, он в этом не ошибается. Если человек не знает, что знание подразумевает истину, тогда он не знает, что такое знание. Другие трюизмы о знании включают в себя: «Если вы знаете, что р, вы крайне уверены, что р»; «Эксперты знают больше об области своей компетенции, чем не-эксперты»; «Если кто-то знает, что р, то хорошей идеей будет послушать их про р»; «Чтобы узнать факт о мире, нужно иметь доказательства, подтверждающие суждение»; «Если я верю, что р, а вы верите, что не-р, то один из нас прав»; «Два человека могут знать один и тот же факт»; «Знания полезны для достижения своих целей» и так далее.

Опять же, трюизмы – это ключи, которые помогают нам определить идентичность рассматриваемого объекта. Хотя не обязательно, чтобы наш ответ удовлетворял каждому трюизму, мы должны попытаться придумать теорию, которая учитывает как можно больше из них. Поскольку, если в нашей теории игнорируется слишком много из них, мы сменим тему и больше не будем рассказывать о предполагаемом объекте, а будем о чем-то совершенно другом.

Например, философы считали, что знание – это истинное обоснованное убеждение, потому что такая теория лучше всего подходит для всестороннего трюистического описания рассматриваемого объекта. Утверждение, что примеры знания должны быть убеждениями, объясняет тот факт, что человек не может знать что-то, если он этому не верит, а также объясняет, как два человека могут знать один и тот же факт. Это знание состоит из истинных убеждений, объясняющих, почему знание несовместимо с ошибкой, почему знание вещей о мире полезно, почему два человека, которые имеют противоречивые убеждения, не могут быть одновременно правы, и так далее. Это знание состоит из убеждений, которые не только верны, но и обоснованны, и это объясняет тот факт, что знания заслуживают уважения, что эксперты знают больше, чем не-эксперты, что знания о мире требуют подтверждающих доказательств и так далее.

Определив таким образом ответ на Вопрос об идентичности, философ может затем продолжить вывод дополнительных необходимых истин о рассматриваемом объекте для целей ответа на Вопрос о последствиях12. Например, как только мы приходим к нашей характеристике знания как истинного, обоснованного убеждения, мы можем видеть, что знание «агломерируемо», то есть если кто-то знает, что р, а кто-то знает q и кто-то верит, что р и q, то из этого обязательно следует, что кто-то знает, что p и q. Это так, потому что (1) кто-то обладает знанием, что p и q; (2) кто-то будет обоснованно убежден, что p и q, потому что он верит, что p, и верит, что q; и (3) оба p и q верны, учитывая, что каждый знает, что p, и знает, что q. Таким образом, это обязательно следует из того факта, что знание является истинным, обоснованным убеждением, что кто-то будет знать, что p и q, на тот случай, если кто-то знает, что p, и знает, что q, и верит, что p и q.

Трюизмы о праве

Чтобы ответить на Вопрос об идентичности и Вопрос о последствиях о праве, философ права должен собрать предварительный список трюизмов о праве. Однако это не означает, что непрофессионал признает очевидные истины о законе. Это означает выявление тех истин, которые хорошо понимает тот, кто знает, как работают правовые институты (юристы, судьи, законодатели, правоведы и т. д.), считают самоочевидными или по крайней мере воспринимают это должным образом.

Составляя список трюизмов о праве, философ права должен включать трюизмы об основных правовых институтах («Во всех правовых системах есть судьи», «Суды толкуют закон», «Одна из функций судов заключается в разрешении споров», «Каждая правовая система имеет институты для изменения закона»); о правовых нормах («Некоторые законы являются правилами», «Некоторые законы налагают обязанности», «Законы могут применяться к тем, кто их создал», «Законы всегда являются частью правовых систем»); о законной власти (legal authority) («Законная власть наделяется юридическими правилами», «Органы власти (legal authorities)) имеют право налагать обязанности, даже если их решения ошибочны», «В каждой правовой системе какое-либо лицо или учреждение обладает высшей властью/полномочиями принимать определенные законы»); о мотивации («Простое знание того, что закон требует, чтобы кто-то действовал определенным образом, не мотивирует его действовать таким образом», «Можно соблюдать закон, даже если человек не думает, что он морально обязан это делать», «Кто-то может быть Должностным лицом, даже если он отчужден от работы»); об объективности («Есть правильные ответы на некоторые правовые вопросы», «Суды иногда допускают ошибки при толковании закона», «Некоторые люди знают о законе больше, чем другие») и так далее.

Чтобы установить идентичность права, философ права стремится определить, каким должно быть право, если оно должно обладать свойствами, указанными в приведенном выше списке. Предположим, например, что кто-то предлагает следующее объяснение природы права: «Право – это то, что говорят суды». Хотя это популярная теория среди многих политиков и преподавателей права, ясно, что эта теория не подходит как пример концептуального анализа, поскольку она опровергает многие из правовых трюизмов. Поскольку, если право – это то, что говорят суды, тогда суды должны быть юридически непогрешимыми – они никогда не могут ошибаться. Этот вывод тем не менее нарушает упомянутый выше объективный трюизм, который утверждает, что суды могут допускать ошибки при толковании закона. И это также нарушает другие трюизмы, которые я не перечислил, такие как: что некоторые суды имеют лучшее правовое обоснование, чем другие, что апелляционные суды существуют частично для исправления юридических ошибок и что причина, по которой часто можно предсказать, что суды сделают, мы думаем, что суды часто неизменно следуют ранее существовавшему закону. Этот подход пренебрегает таким количеством трюизмов, что его нельзя рассматривать как раскрывающий идентичность объекта, на которую ссылается наше понятие права. Другими словами, теория может быть верной, только если мы сменим тему и поговорим о каком-то другом объекте целиком.

Разногласия в концептуальном анализе

Тот факт, что наши теории об идентичности закона должны быть проверены рядом утверждений, которые кажутся осведомленным людям самоочевидными, конечно, поднимает неприятный вопрос: что происходит, когда мы не согласны с тем, является ли какое-то утверждение трюизмом или нет? Например, мне кажется очевидной истиной о природе законности, что режимы, которые являются морально нелегитимными, могут все еще иметь право. Я говорю это потому, что мне легко представить себе правовые системы, которые являются злом13. На самом деле человеческая история изобилует примерами именно таких порочных режимов, только в прошлом столетии были нацисты, Советский Союз, Талибан, Республика Ирак и Бирманская хунта, и это лишь некоторые из многих возможных кандидатов.

Но не все согласны с моими интуициями на этот счет. Некоторые философы права отрицают, что у нацистов, Советов, Талибана и других было то, что можно назвать правом, утверждая, что эти режимы просто имели «правоподобные» (law-like) системы. Эти реакции кажутся мне своеобразными, но тот факт, что многие люди, которых я уважаю, думают именно так, подчеркивает особенно тревожный аспект концептуального анализа. Концептуальный анализ, как мы видели, зависит от нашей способности составлять список очевидных истин. Но когда мы имеем дело с вопросами, например, о том, было ли у нацистов право, мы часто обнаруживаем, что ответы людей о том, что безусловно и самоочевидно верно, существенно различаются. Одни считают очевидным, что у нацистов было право, другие считают, что столь же очевидно, что его не было. Поскольку каждая интуиция приведет к совершенно отличающейся теории права, нам необходимо разрешить этот конфликт. Тем не менее концептуальный анализ, по-видимому, не предоставляет возможности судить о конкурирующих интуициях.

Одна возможность, которую нельзя сбрасывать со счетов, заключается в том, что конфликт неразрешим. Люди могут на самом деле обладать различными концептами права, и их противоречивые мнения могут быть проявлением этого факта. Возможно, что мы на самом деле имеем в виду разные вещи, когда используем слово «право», например когда я спрашиваю вас, как пройти к банку, надеясь, что вы укажете мне финансовое учреждение, но вы вместо этого укажете мне на стоящую рядом с вами консервную банку. Если это так, концептуальный анализ права был бы невозможен, потому что не было бы объекта, на который мы все ссылаемся при использовании слова «право».

Другая, более правдоподобная возможность, однако, состоит в том, что те, кто отрицает, что у нацистов было право, признают, что их взгляды им самим не по душе, но подтверждают это именно потому, что они считают, что конкурирующие теории не могут объяснить некоторые важные трюизмы о законе, ровно как их теория может. Другими словами, утверждение о том, что у нацистов не было права, является не трюистическим вкладом (input) в концептуальный анализ, а, скорее, его теоретическим результатом (output). Например, может показаться, что единственный способ объяснить тот факт, что органы власти обладают юридическим правом управлять и способны налагать юридические обязанности на своих подданных, заставляет нас вменять им моральную легитимность и, следовательно, отказывать злым порочным режимам, таким, какой был у нацистов, в статусе права. При такой интерпретации конфликт, касающийся законности порочного режима, действительно мог бы быть разрешен. Чтобы разрешить спор между интуициями, необходимо изучить теории, частью которых они являются, чтобы увидеть, какие из них лучше соответствуют всему набору рассматриваемых суждений о праве. Хотя сейчас мы явно не в состоянии сделать это, я надеюсь, что у меня будет больше возможностей сделать это в книге позже.

На данный момент я хочу подчеркнуть условную роль, которую интуиции играют в концептуальном анализе. В то время как концептуальный анализ происходит на основе наших интуиций, очевидно, важно, чтобы мы не воспринимали какие-либо из наших реакций как священные и непреложные. Тот факт, что теория не соотносится с некоторыми из наших интуиций – что от нас, скажем, требуется отрицать, что у нацистов было право, – может засчитываться против этого, но отнюдь не является фатальным для него. Мы должны учитывать всю совокупность наших реакций и быть готовыми отказаться от некоторых наших взглядов, когда они не согласуются с другими суждениями, которым мы отводим более высокий приоритет и потому в меньшей степени готовы от них отказаться. В этом отношении концептуальный анализ является упражнением в рациональной реконструкции. Если наше понимание объекта не является совершенным, возможно, что мы по крайней мере несколько ошибемся относительно того, что самоочевидно верно для рассматриваемого объекта. Концептуальный анализ направлен на выявление источников замешательств и помогает нам их разрешить.

В связи с этим из того факта, что концептуальный анализ должен начинаться с трюистических суждений, мы не должны делать вывод, что он обязательно закончится трюистическими теориями14. Действительно, не было бы смысла заниматься концептуальным анализом, если бы идентичность некоторого объекта была очевидна для всех. Правильный ответ на Вопрос об идентичности стремится объяснить трюистические суждения и объяснить, почему эти трюизмы верны. Но такое объяснение само по себе не обязательно должно быть трюизмом. Многие из тех, кому представлен ответ на Вопрос об идентичности, могут быть не в состоянии «увидеть», что это лучший анализ рассматриваемого объекта, не говоря уже о том, что он, самоочевидно, является наилучшим15.

Следовательно, тот факт, что теории о природе права соперничают, не должен восприниматься как то, что опровергает концептуальный анализ. Как два детектива могут не согласиться с тем, какой подозреваемый совершил преступление, так и два философа могут не согласиться с тем, что делает объект тем, чем он является. В обоих случаях рассматриваемые лица пытаются выяснить, какая из версий лучше всего объясняет более или менее общую совокупность доказательств. В обоих случаях люди могут не соглашаться, потому что по крайней мере одна из сторон занимается ошибочными рассуждениями, упускает из виду релевантные доказательства, испытывает недостаток в воображении, выдает желаемое за действительное или привносит иное мировоззрение, чем их собеседник16.

Как подтвердит любой философ, концептуальный анализ – сложная задача. В отличие от математики и логики, которые обладают алгоритмами для наглядного доказательства теорем, философия не имеет установленных процедур, которые гарантируют обнаружение сущности (идентичности) объекта. В результате философы никогда не знают, упустили ли они просто какой-то решающий фактор. Всегда существует вероятность того, что они изначально установили некоторое свойство вещи только потому, что они не были достаточно умны или удачливы, чтобы сформулировать правильный контрпример.

Анализ знаний как истинных, обоснованных убеждений является тому примером. Эта точка зрения была принята философами на протяжении более двух тысяч лет, пока в 1963 году Эдмунд Геттиер не показал, что она несостоятельна17. Он сделал это создав примеры ситуаций, в которых было ясно, что главный герой имел истинное, оправданное убеждение, но не обладал знанием. Один из таких примеров выглядит следующим образом: предположим, вы видите очень реалистичную статую коровы в поле, но вы ошибочно думаете, что это настоящая корова. Оказывается, однако, что корова на лугу стоит прямо за статуей. Теперь, хотя вы верите, что в поле есть корова, и это убеждение является верным и оправданным (помните, что статуя выглядит как настоящая корова), мы бы не сказали, что вы знали, что в поле была корова (в конце концов, вы видели статую коровы, а не настоящую корову). Это показывает, что знание – это не просто истинное, оправданное убеждение, а нечто иное. С тех пор философы снова в поиске чего-то еще.

В дальнейшем мы увидим ту же динамику в области юриспруденции. Точки зрения о природе законности, которые выдержали испытание временем в течение нескольких поколений, часто сводились на нет из-за нескольких четко сформулированных контрпримеров. Тот факт, что концептуальный анализ не защищен от ошибок, конечно, не отменяет его как метод обоснования (reasoning). В конце концов, научное обоснование также не застраховано от ошибок. Подобные обстоятельства особенно подчеркивают необходимость в осторожности. Они указывают на то, что мы не должны быть чрезмерно уверены в наших утверждениях о том, что данное свойство является частью природы того или иного явления. Если чему история философии и учит нас, так это быть смиренными в метафизических вопросах и действовать осторожно и аккуратно.

Путь концептуального анализа тернист не только потому, что трудно найти изобретательные контрпримеры. Возможно, наибольшая трудность заключается в постоянной опасности упустить из виду очевидное. Как я уже отмечал, когда мы проверяем наши концепции, мы ищем трюизмы и утверждения, настолько неоспоримые, что они вряд ли нуждаются в упоминании. Но именно из-за непримечательного характера трюизмов их так легко упустить. Просто глазеть на правовые парадигмы и надеяться, что схема взаимосвязей просто появится в наших умах, неизбежно непродуктивно, не говоря уже о том, что чрезвычайно скучно.

Для того чтобы пролить свет на те свойства, которые могут скрываться у всех на виду, нам необходимо разработать компенсирующие стратегии (compensatory strategies). Позвольте мне назвать четыре такие стратегии. Этот список ни в коем случае не является исчерпывающим – он просто представляет собой несколько полезных способов проведения концептуального анализа, которые я собираюсь использовать на протяжении всей книги.

Первая стратегия, которую я назову «Сравнительная стратегия» (Comparative Strategy), – это старый стандарт в юридических кругах. Он направлен на стимулирование мышления посредством интенсивного использования сравнений, исходя из анализа похожих, но не идентичных праву институтов и практик, таких как игры, организованная преступность, религия, корпорации, клубы, этикет, народная мораль и т. д. Данная стратегия стремится вооружить нас, чтобы оценить отличительные аспекты самого права.

Теоретики, использующие «Сравнительную стратегию», особенно те, на кого повлияла школа философии обыденного языка, преобладавшая в Британии в середине прошлого века, обычно в значительной степени полагаются на анализ использования языка. Философы права сопоставляют то, как мы говорим о различных видах институтов и практик, и пытаются использовать различия в использовании, чтобы понять, как эти различные институты или практики отличаются друг от друга. Харт точно подытожил смысл этого учения: «Многие важные различия, которые не сразу очевидны, среди различных социальных ситуаций или взаимоотношений, могут быть лучше всего выявлены путем изучения стандартного использования соответствующих выражений и того, как они зависят от социального контекста, который сам по себе часто остается неустановленным»18. Харт завершил мысль цитатой Дж. Л. Остина, возможно, образцового практика этой формы «Сравнительной стратегии» в современной философии. «В этой области исследования особенно верно то, что мы можем использовать, как сказал профессор Дж. Л. Остин „четкое понимание слов, чтобы улучшить наше восприятие явлений“»19.

Другим традиционным методом является анализ трудных вопросов, порождаемых рассматриваемой концепцией, и надежда на то, что раскрытие этих тайн поможет понять характер явления, которое подпадает под концепцию. Поскольку концепция права – это настоящий рог изобилия парадоксов, теоретики права часто пользуются Стратегией решения загадок (Puzzle-Solving Strategy). Я планирую использовать ее неоднократно в ходе изложения, так как мы рассматриваем ряд загадок, связанных с законной властью (legal authority), юридическими обязанностями и правовой интерпретацией.

Большая часть книги будет посвящена одному конкретному парадоксу. Эта загадка, которую я называю загадкой возможности и которую представлю в следующей главе, является чрезвычайно раздражающей: ее цель – показать с помощью, казалось бы, неопровержимой логики, что правовые системы никогда не могли бы возникнуть. Таким образом, наша вера в то, что право является человеческим изобретением, которое существует в настоящее время, должна быть иллюзией. Как мы увидим, основные разногласия в философии целесообразно рассматривать как споры о правильном решении загадки возможности. И, как мы увидим, решение этой загадки и демонстрация того, что правовые институты действительно возможны, предоставят бесценные подсказки для раскрытия фундаментальной природы закона.

Третий способ ответа на вопрос «Что такое право?» предполагает построение гипотетической правовой системы. «Конструктивистская стратегия» (Constructivist Strategy), как я ее назову, начинается с очень простой, легко понятной не правовой ситуации. Она затем использует этот сценарий, чтобы начать сравнение с законом, и пытается представить, что было бы необходимо для его преобразования в правовую систему. В известной реконструкции Хартом теории права Джона Остина используется именно этот метод. Как показал Харт, один из способов понять теорию права Остина состоит в том, чтобы представить ее как простую ситуацию с вооруженным грабителем, требующим денег от человека под угрозой причинить вред. Затем сравнивается, как вооруженный преступник, требующий от кого-то денег, отличается от органа власти, требующего от кого-то повиновения. Наконец, методика предлагает, как изменить ситуацию с преступником так, чтобы после внесения различных корректировок вооруженный преступник превратился в правового суверена и была создана правовая система.

Есть, конечно, много других способов построить гипотетическую правовую систему. Например, в главе 5 я начинаю не с вооруженного преступника, а с простой эгалитарной групповой деятельности по совместному приготовлению пищи. Затем я рассматриваю условия, при которых было бы целесообразно, чтобы один человек обладал властью над другим, а также минимальные изменения, которые должны произойти для создания иерархических отношений. Мы продолжаем строить гипотетическую систему, рассматривая различные ограничения такой простой структуры управления и различные минимальные изменения, которые должны иметь место для решения таких проблем. Создание иерархической структуры заканчивается, когда она становится настолько сложной и продуманной, что ее можно с полным основанием считать правовой системой.

Конструктивистская стратегия является бесценным инструментом для философов права, и ее ценность заключается в том, как она позволяет определять некоторые ключевые детали. Во-первых, это позволяет философам исключать те свойства, которые являются лишь условными признаками законности. То есть если возможно построить правовую систему, не используя определенные объекты или не обращаясь к определенным концептам, то эти объекты и концепты не являются необходимыми составляющими права. Во-вторых, Конструктивистская стратегия помогает философам раскрыть те свойства, которые необходимы для существования права. Поскольку предполагается, что конструирование гипотетической правовой системы должно быть как можно более экономичным, этот процесс призван выявить минимальное содержание права, те структурные элементы, которые абсолютно необходимы для создания правовой системы, и ничего более20. В-третьих, Конструктивистская стратегия позволяет развивать незакольцованный (noncircular) анализ права. Создавая правовые системы из исключительно неправовых структурных элементов, философы права могут гарантировать, что они не обращаются к закону, чтобы объяснить право.

Последний способ, который можно назвать анекдотической стратегией[5] (Anecdotal Strategy), пытается побудить к размышлениям о праве путем изучения антропологических и исторических данных о формировании и функционировании правовых систем. Цель состоит в том, чтобы выяснить, какую ценность непосредственные участники практики придают правовым институтам в целом и их структуре в частности.

Эта стратегия относительно нова. Философы редко обращаются к истории или другим правовым культурам, когда занимаются концептуальным анализом, и на то есть веские причины. Поскольку философы обычно не обучаются как историки или антропологи, существует риск того, что они будут либо искажать факты, либо упрощать их интерпретацию (либо и то и другое). Конечно, важно помнить о потенциальных рисках междисциплинарных исследований, но мне кажется, что игнорирование истории права и антропологии также лишает философов чрезвычайно важного источника вдохновения и идей. Поэтому в этой книге я надеюсь поэкспериментировать с анекдотической стратегией. Я буду ссылаться на исторические эпизоды или антропологические исследования в некоторых случаях, чтобы сделать теорию права, которую я развиваю, более живой и показать правдоподобность моего общего подхода.

Эти четыре стратегии (Сравнительная, Решения загадок, Конструктивистская и Анекдотическая) являются незаменимыми инструментами концептуального анализа. Они тренируют воображение и тем самым способствуют открытию неуловимых истин именно потому, что они так очевидны. Стратегии также предлагают новые подходы и модели для объяснения таких трюизмов и, таким образом, позволяют философам преуспеть в определении сущности закона и его необходимых последствий.

Почему этот вопрос должен нас заботить?

Как я отмечал ранее, не нужно особенно острых социальных наблюдений, чтобы осознавать, что аналитическая юриспруденция не всем по вкусу. По моему опыту, большинство ученых-юристов и практикующих юристов находят вопрос «Что такое право?» определенно не вызывающим никаких эмоций. В отличие от философов, они просто не видят смысла беспокоиться или размышлять о природе права и часто отвергают такие вопросы, как формальные, бесплодные и слишком схоластические, чтобы быть ценными и представлять хоть какой-то реальный интерес. Ричард Познер хорошо отразил это мнение в Кларендонских лекциях: «Я ничего не имею против философских спекуляций. Но хотелось бы, чтобы они окупились; чтобы вопрос „Что такое право?“ стоил того, чтобы его задавали люди, которые могли бы использовать свое время на другие общественно полезные дела, что-то должно подтолкнуть к ответу на этот вопрос. Однако ничего не подталкивает к ответу»21.

В некоторых случаях это негативное отношение к аналитической юриспруденции является просто одним из проявлений антипатии или скептицизма к философии в целом. Многие люди, несомненно, воспринимают философствование как причудливую и глупую деятельность, ценную главным образом как почва для блестящих скетчей Монти Пайтона. Однако я догадываюсь, что антипатия большинства людей к современной юриспруденции отражает не враждебность по отношению к философскому мышлению в целом, а скорее ряд основных заблуждений, касающихся именно проекта аналитической юриспруденции.

Мы столкнулись с одной такой путаницей ранее, когда рассматривали широко распространенное предположение, что вопрос «что такое право?» – это просто исследование значения слова или, другими словами, просто семантическое упражнение22. Тем, кто оперирует этим предположением, трудно понять, почему философы тратят так много времени на «простую семантику». Но, как мы уже видели, аналитическая юриспруденция – это в первую очередь не лингвистическое исследование, это попытка раскрыть основные принципы, которые составляют очень важную часть нашего социального мира.

Другие, возможно, начали испытывать антипатию к аналитической юриспруденции, потому что они связывают ее с конкретными дебатами в пределах дисциплины. Многие люди, кажется, думают, что основная дискуссия в юриспруденции связана с тем, существуют ли моральные ограничения юридической действительности или, если выразиться немного иначе, может ли правило (rule) быть настолько несправедливым, что его нельзя охарактеризовать как право. Например, Закон о беглых рабах 1850 года является примером одного такого вопиюще несправедливого закона. Он обязал федеральных маршалов или других должностных лиц арестовывать любого, кто подозревался в том, что он является беглым рабом, и предусматривал, что эта обязанность может быть основана только лишь на показаниях заявителя под присягой. Подозреваемый раб не имел права давать показания от своего имени или требовать суда присяжных, чтобы оспорить эти обвинения. Наконец, на тех, кто не соблюдает закон, налагался штраф в размере 1000 долларов.

В таких случаях философ может легко спросить: является ли Закон о беглых рабах действительно законом или он настолько несправедлив, что не заслуживает этого звания? Правовые позитивисты отвечают на этот вопрос, утверждая, что нет никаких моральных ограничений на критерии законности. Очень несправедливое правило все еще может быть законом, если оно удовлетворяет критериям юридической действительности, применяемым институтами рассматриваемой правовой системы. Таким образом, с точки зрения позитивистов, Закон о беглых рабах относится к основному федеральному закону довоенной[6] Америки, несмотря на его явно несправедливый и аморальный характер. Однако, с точки зрения теоретиков естественного права, некоторые из правил, санкционируемые режимом, могут быть слишком несправедливыми, чтобы считаться правом23. Таким образом, даже несмотря на то, что законы о беглых рабах считались правомерными в то время, юристы довоенной Америки фактически были не правы, реагируя на них как таковые, поскольку Закон о беглых рабах был юридически недействительным.

Тот факт, что эти дебаты являлись публичным образом юриспруденции на протяжении многих поколений, может быть одной из причин того, что те, кто наблюдал за юриспруденцией со стороны, пришли к выводу, что юриспруденция не была увлекательной или по крайней мере недостаточно интересной или важной для того, чтобы заслуживать целой области исследования. У меня есть некоторое сочувствие к тем, кто думает про себя: «Кого волнует то, что вы называете несправедливой нормой! Если вы хотите называть это законом, называйте это законом, если вы не хотите называть это законом, тогда не называйте это законом». Конечно, реальный вопрос не в том, что вы называете несправедливым правилом, а в том, что такое несправедливое правило. Но я также усматриваю в подобном жанре ответа выражение разочарования по поводу количества энергии, вложенного в ответ на вопрос, который вряд ли стоит усилий.

Однако я постарался показать здесь, что вопрос «Что такое право?» включает в себя гораздо больше, чем вопрос, может ли несправедливое правило все еще быть законом. Философы права по большей части занимаются гораздо более широким исследованием сущности права и его последствий. Разумеется, последние вопросы имеют отношение к связи между законом и моралью, поэтому необходимо рассмотреть вопрос о наличии моральных ограничений законности. Никто не может полностью понять природу закона, не вступая в схватку с вопросом о том, является ли несправедливый закон все еще законом. Но знание ответа на этот последний вопрос едва ли даст нам информацию о природе права в целом.

Я также подозреваю, что немногие скептики будут удовлетворены предложенными мной разъяснениями или аргументами. Поскольку основное возражение против аналитической юриспруденции почти наверняка связано с предполагаемым отсутствием ее актуальности. Возражение, кажется, сводится к следующему: вопросы типа «Что такое право?» не имеют никакого практического значения.

Претензии о «неактуальности» юриспруденции, конечно, не новы и не удивительны. В 1879 году великий британский теоретик конституционного права Альберт Вэнн Дайси объявил, что «юриспруденция – это слово, которое смердит в ноздрях практикующего адвоката»24. Адвокаты прагматичны как по характеру, так и по необходимости – в конце концов, их работа заключается в том, чтобы помогать своим клиентам, и, если они неоднократно терпят неудачу в этом отношении, их средства к существованию находятся под угрозой. Почему юристов должна волновать дисциплина, которая изучает их практику, не говоря им при этом ничего, что могло бы повлиять на их деятельность? Можно сказать, что те, кто изучает, преподает и пишет о деликтном праве, способствуют практике деликтного права. Но те, кто исследует природу права, похоже, не оказывают заметного влияния на практику права любого рода. В чем же смысл юриспруденции? Для многих членов коллегии адвокатов и множества студентов-юристов ответ отнюдь не очевиден.

Моя цель в дальнейшем состоит в том, чтобы показать, что, вопреки этим почтенным юристам, многие важные проблемы действительно касаются вопроса «Что такое право?» Фактически я буду утверждать, что невозможно решить многие из наиболее насущных практических вопросов, которые касаются юристов, включая, например, такие как кто имеет законную власть определять поведение (и какое именно) и как интерпретировать юридические тексты, без решения аналитических вопросов, которые традиционно занимали философов права. Таким образом, одна из основных целей этой книги – показать, что аналитическая юриспруденция влечет за собой последствия для юридической практики. Другими словами, что ответ на вопрос о том, каков закон в любом конкретном случае, в решающей степени зависит от ответа на вопрос, что такое право вообще.

В двух словах, мои рассуждения здесь таковы: чтобы окончательно доказать, что закон является тем-то и тем-то в конкретной юрисдикции, недостаточно знать, кто обладает полномочиями в пределах юрисдикции, какие тексты они одобрили и как их интерпретировать. Нужно также знать общую философскую истину, а именно: как законная власть и надлежащая методология интерпретации установлены в целом. Другими словами, необходимо знать, какие факты в конечном итоге определяют существование и содержание правовых систем. Без этой информации невозможно окончательно доказать, что данное лицо имеет законную власть (юридические полномочия) в конкретной юрисдикции и как их тексты следует толковать. Короче говоря, если кто-то хочет убедительно доказать, что закон является тем-то и тем-то в любом конкретном случае, должен знать определенные философские истины о природе права в целом, а это именно та информация, которую стремится предоставить аналитическая юриспруденция.

Поскольку этот момент чрезвычайно важен для моей аргументации, я хотел бы задержаться на нем. В следующем параграфе я расскажу подробнее о том, что способность ответить на правовой вопрос «Что такое закон?» зависит от нашей способности ответить на философский вопрос «Что является правом?»

В философии права было два разных ответа на этот вопрос. Первый тип ответа, выдвинутый правовыми позитивистами, заключается в том, что все юридические факты в конечном итоге определяются только социальными фактами27. Для тех, кто поддерживает эту точку зрения, утверждения о существовании или содержании правовой системы должны быть в конечном итоге основаны на том, что люди думают, замышляют, утверждают, говорят или делают. Позитивисты не согласны друг с другом в отношении природы этих окончательных социальных фактов, но одна внушающая доверие версия заключается в следующем: тот факт, что Должностные лица считают, что государственные конвенты имели полномочия ратифицировать Конституцию, дает основание полагать, что Конституция имеет для них юридическую силу. Таким образом, следуя позитивистской версии, деятельность Должностных лиц США в конечном итоге несет ответственность за содержание всего федерального закона.

Вторая позиция, выдвинутая сторонниками естественного права, гласит, что юридические факты в конечном итоге определяются моральными и социальными фактами28. Для тех, кто занимает эту позицию, право на осуществление законной власти и надлежащую интерпретацию должны быть в конечном итоге основаны на морально обоснованных доводах. Хотя теоретики естественного права (natural lawyers) не соглашаются друг с другом в отношении природы этих окончательных моральных фактов, одна более внушающая доверие версия их позиции заключается в следующем: тот факт, что Конституция была ратифицирована всеми на государственном конвенте, наделяет ее моральным авторитетом и, следовательно, законной властью. С этой точки зрения Конституция имеет юридическую силу не просто потому, что она существует, а потому, что мы должны ей следовать.

В следующих главах я еще многое скажу об этих позициях. Но есть два исходных момента, которые следует отметить в этой дискуссии. Во-первых, разногласие между правовыми позитивистами и сторонниками естественного права касается необходимых свойств права и, следовательно, природы права. Позитивист считает, что необходимое свойство права заключается в том, что само существование права и его содержание в конечном итоге определяются только социальными фактами. В этом отношении позитивист относится к закону как к обычаю: в природе как права, так и обычая то, что факты об их существовании или содержании в конечном итоге определяются только социальными фактами (например, обычай есть индейку в День благодарения существует только потому, что люди решили есть индейку на день благодарения). Напротив, теоретики естественного права утверждают, что необходимое свойство закона заключается в том, что его существование и содержание в конечном итоге определяются социальными и моральными фактами. Они полагают, что природа права схожа в этом отношении с природой политической морали.

Во-вторых, наиболее важно отметить, что эта философская дискуссия имеет важные последствия для практики. Эти последствия могут затушевываться нашим примером с Конституцией, поскольку все согласны с тем, что она имеет юридическую силу и обязательна для всех органов США как федеральных, так и штатов. Никто всерьез не ставит под сомнение этот юридический факт, и, как следствие, философские разногласия по поводу того, какие факты определяют полномочия государственных конституционных конвентов, являются чисто академическими. Однако приведем другой пример: не все американские юристы согласны друг с другом в отношении правильной интерпретации Конституции. Именно в этом случае философские разногласия по поводу природы права могут иметь глубокое практическое значение.

Чтобы убедиться в этом, рассмотрим продолжающиеся дебаты о конституционности смертной казни в Соединенных Штатах. Восьмая поправка к Конституции Соединенных Штатов гласит: «Чрезмерные залоги не должны требоваться, чрезмерные штрафы не должны налагаться, и жестокие и необычные наказания не должны назначаться»29. Это конституционное положение вызвало нескончаемые дискуссии о том, следует ли рассматривать поправку как запрещающую наказания, которые являются действительно жестокими, или только те, которые считались жестокими теми, кто разработал и ратифицировал это положение. Согласно первому толкованию, смертная казнь будет неконституционной только в том случае, если казни, поддерживаемые государством, будут казаться действительно жестокими. Следуя второму толкованию, смертная казнь определенно является конституционной, поскольку из других положений Конституции ясно, что разработчики считали, что смертная казнь была конституционной.

Обратите внимание, что это разногласие в интерпретациях является спором о том, что определяет содержание конституционного права Соединенных Штатов. Первая позиция гласит, что буквальное значение текста определяет содержание запрета в Восьмой поправке (поскольку «жестокий» означает жестокий, закон США запрещает наказания, которые на самом деле являются жестокими). Вторая позиция гласит, что намерения создателей определяют содержание Восьмой поправки (поскольку «жестокий» должен толковаться в соответствии с убеждениями создателей, закон США запрещает наказание, которые создатели считали жестоким).

Ключевой вопрос таков: как нам разрешить это разногласие? Что определяет содержание Восьмой поправки: буквальное значение или первоначальное (original) намерение (или, возможно, что-то еще)? И именно здесь дебаты между правовыми позитивистами и сторонниками естественного права становятся актуальными. Единственный способ выяснить, что определяет конституционное право Соединенных Штатов: буквальное значение или первоначальное намерение – так это узнать, какие факты в конечном итоге определяют содержание всего права. Итак, например, если позитивисты правы, то единственный способ доказать, что та или иная методология толкования верна, – это указать на социальный факт или факты, которые подтвердят правильность какого-то из подходов, возможно, показав, что суды обычно следуют одной методологии, а не другой. С другой стороны, если верна теория естественного права, то единственный способ определить свою позицию – заняться моральной и политической философией. Таким образом, например, одна сторона спора может утверждать, что ее методология превосходит другую, показывая, что соображения демократической теории поддерживают определенное прочтение Конституции.

Эта линия рассуждений подразумевает, что аналитическая юриспруденция способна внести значимый практический вклад. Поэтому зачастую нет пути разрешить конкретные разногласия по поводу закона (the law), предварительно не разрешив разногласия о природе права в целом. Чтобы убедительно показать, что закон является тем-то и тем-то в конкретном случае, недостаточно утверждать, что закон был создан кем-то имеющим на это полномочия и что этот кто-то интерпретирует юридические тексты должным образом. Нужно также уметь продемонстрировать, что обоснованно приписывать законную власть этому лицу и соответствующим образом интерпретировать их тексты.

Именно в этом смысле разрешение определенных правовых споров зависит также от способности разрешать определенные философские споры. Если позитивист прав, а существование и содержание правовых систем в конечном итоге определяются только социальными фактами, то единственный способ убедительно доказать, что человек обладает законной властью (юридическими полномочиями) или правильно интерпретирует юридические тексты, – это провести социологическое исследование. Только взглянув на то, что люди думают, собираются что-то совершить, утверждают, говорят или делают, юрист может окончательно доказать, что закон таков в любом конкретном случае. С другой стороны, если правда на стороне теоретика естественного права, а существование и содержание правовых систем в конечном итоге определяются также моральными фактами, то невозможно окончательно доказать, каков закон в каком-то конкретном случае, не занимаясь при этом исследованиями в сфере морали. Моральная философия была бы необходимой для установления истинности правовых суждений, потому что она была бы необходима для установления обоснованности утверждений о юридических полномочиях и надлежащей методологии интерпретации.

Ярлыки

Я, надеюсь, продемонстрировал, что сомнения относительно актуальности аналитической юриспруденции не оправданны, поскольку вопросы о природе права имеют прямые и существенные последствия для юридической практики. Когда правовые споры основаны на противоречивых утверждениях о том, кто имеет полномочия в конкретной системе или как следует толковать ее тексты, часто бывает необходимо обратиться к философским истинам о том, что же в конечном итоге определяет законную власть или методологию интерпретации в каждой правовой системе.

Догадываюсь, что неспособность юристов признать связь между этими двумя вопросами проистекает из их неоправданно ограниченного понимания того, чем занимаются философы права, когда исследуют природу права. Как мы уже видели, широко распространено мнение, что философы права реагируют в первую очередь на проблему права как ярлыка (label), пытаясь выяснить, что означает ярлык «закон» или где его применять. Теория юриспруденции с этой узкой точки зрения является теорией присваивания ярлыков (labeling theory), которая включает в себя либо определение значения слова, либо определение процедуры принятия решения, присвоить ли его тому или иному объекту.

Несомненно, философы права иногда создавали впечатление, будто они отвечают на беспокойства о присвоении ярлыков. Как мы отмечали ранее, теоретики права были озабочены тем, действительно ли такие правила, как Закон о беглых рабах 1850 года, заслуживают ярлыка «закон» или действительно ли у нацистов была правовая система. Философы также обсуждали вопрос о том, является ли международное право правом или существуют ли правовые системы в «примитивных» культурах. Но ошибочно думать, что обеспокоенность о надлежащей практике присвоения ярлыков (labeling practices) каким-либо образом занимала основную часть их времени и усилий. Конечно, в большинстве случаев совершенно очевидно, является ли что-то правом или нет. Например, у нас нет сомнений в том, что в Соединенных Штатах существует правовая система и что Восьмая поправка к Конституции является действующим законом. Тем не менее, как мы видели в первой половине главы, сам факт того, что мы знаем, что что-то имеет свойство законности, не утоляет нашего философского любопытства. Поскольку есть два вопроса, которые возникают в связи с любым bona fde (реальным) примером права, а именно: что делает его правом и что обязательно следует из этого факта. Другими словами, теории юриспруденции менее заинтересованы в том, заслуживает ли что-то ярлыка «закона», чем в том, почему оно заслуживает такого названия, а также каковы последствия. Ярлык «закона» – это не главный вывод теории, а ее вводные данные.

Как мы отмечали ранее, когда правовые позитивисты и сторонники теории естественного права не соглашаются с тем, какие факты в конечном итоге определяют существование и содержание закона, то они не соглашаются с необходимыми признаками права. Другими словами, они расходятся во мнениях относительно того, что является правильным ответом на Вопрос о последствиях. Позитивист полагает, что из того факта, что что-то является правом, обязательно следует, что его существование и содержание в конечном итоге определяются только социальными фактами, тогда как сторонник естественного права считает, что из этого обязательно следует, что его существование и содержание в конечном итоге определяются также моральными фактами. Этот спор – гораздо больше, чем разногласие по поводу ярлыков.

Я снова хочу сказать, что на многие вопросы, которые действительно волнуют юристов, просто невозможно ответить в условиях философского вакуума. Философские теории о природе права предоставляют необходимые истины о законе, которые имеют ключевое значение для разрешения конкретных споров о законной власти и интерпретации. Прежде чем я продолжу исследовать это утверждение в последующих главах, я хотел бы сперва прояснить пару моментов. Во-первых, я не утверждаю, что на правовой вопрос невозможно правильно ответить, только если кто-то в полной мере не овладеет соответствующей философской теорией о природе права. На большинство правовых вопросов можно ответить, просто задав вопрос юристу, прочитав учебник по праву[8] или введя запрос в Google. Юристы также обычно не нуждаются в помощи философов. Практикующие юристы имеют общее представление о фундаментальных базовых правилах юридической практики, которые дают им практические знания о том, как отвечать на заурядные правовые вопросы. Даже когда их знания исчерпаются, вполне вероятно, что ответы на их вопросы не будут зависеть от какого-либо конкретного представления о природе права. Другими словами, вероятно, что и позитивизм, и теория естественного права дадут одинаковые ответы на многие из этих вопросов. Однако, я, скорее, утверждаю, что ответы на некоторые вопросы все же зависят от того, какое представление о природе права является верным. Поэтому в этих случаях знание природы закона обязательно.

Во-вторых, хотя верно и то, что исследование природы права имеет последствия для практики, из этого не следует, что задача философа права состоит в том, чтобы отвечать на правовые вопросы. Работа философа права заключается в определении подходящего метода определения содержания закона. Работа юриста – применять этот метод на практике. Наконец, вполне возможно, что правильный метод определения содержания закона будет указывать на отсутствие правильного правового ответа на определенные виды правовых вопросов. Просто потому, что кто-то хочет ответить на вопрос «Что такое закон?», не значит, что ответ терпеливо ждет своего часа.