Государство и его уголовное судопроизводство

§ 1. Государство как единственный источник легитимности уголовно-процессуального права

Современное уголовное судопроизводство не может существовать вне государственной легитимации. Иначе говоря, нет просто «уголовного процесса», который мог бы создаваться и применяться на абстрактном уровне, без государственных органов власти, государственных законов, государственных судов, государственных границ и т. п. Уголовный процесс всегда институционально принадлежит какому-либо государству, создается им, приводится в действие, что, в частности, выражается в традиционной атрибутивной лингвистической конструкции «уголовный процесс Российской Федерации», «уголовный процесс США», «уголовный процесс Италии» и т. п., которую мы часто видим в заглавиях учебников, монографий, научных статей и о смысле которой давно перестали задумываться в силу его очевидности. Другими словами, государство является в формальной плоскости единственным источником легитимности уголовно-процессуального права. Последнее действует и позволяет решать уголовно-процессуальные задачи только потому, что создано соответствующим государством в пределах территории, на которую распространяется суверенитет данного государства. Это аксиома. Ее следствием является то, что уголовный процесс всегда принадлежит определенному государству в том же самом смысле, в каком последнему принадлежат территория, границы, суверенитет и прочие атрибуты, часто именуемые признаками государства5. Без такой принадлежности государству уголовный процесс теряет свои качества реального правового механизма, перестает быть уголовным процессом России, Великобритании или Франции и превращается в науку, теорию, академическую дисциплину, область знаний и т. п.

Теперь поставим вопрос несколько иначе: существуют ли источники уголовно-процессуального права, которые не исходят от государства, т. е. возникают и легитимируются, превращаясь в нормы права, минуя формальные государственные институты? Ясно, что обсуждать данную проблему применительно, например, к Конституции или уголовно-процессуальному законодательству, в том числе, разумеется, кодифицированному (уголовно-процессуальные кодексы), нет ни малейшего резона. Сам порядок принятия конституций и законов, внесения в них изменений и дополнений исключает возможность каких-либо внеэтатистских спекуляций, поскольку речь идет о конституциях и законах именно государства и ничего другого. Нет, пожалуй, резона обсуждать данную проблему и применительно к разнообразным источникам права судебного происхождения, будь то решения конституционных судов, существующие в некоторых правопорядках так называемые судейские правила6, действующие в других правопорядках так называемые разъяснения высших судов (Постановления Пленума Верховного Суда РФ и т. п.) или знаменитые судебные прецеденты. Какова бы ни была юридическая природа каждого из этих актов, все они принимаются, издаются, выносятся, утверждаются национальными судами как представителями одной из государственных властей, так как суд неразрывно связан с государством7.

Судейское правотворчество и нередко с ним связанный судейский активизм могут быть, конечно, способами обхода демократических процедур, когда суды призваны или сами стремятся принять те правовые и политические решения, которые лежат в русле некоего «мейнстрима», но непопулярны у населения, что делает политически крайне обременительным или даже невозможным их принятие представительными органами власти, избранными этим самым населением8. Однако недемократический (не основанный на демократической легитимности) характер тех или иных источников права отнюдь не означает их характер негосударственный. Напротив, они при этом остаются государственными источниками уголовно-процессуального права, пусть и созданными за рамками демократических парламентских процедур.

В связи с этим есть только два гипотетических источника уголовно-процессуального права, чей государственный характер не видится a priori очевидным. Один из них является «угасающим» – речь идет о правовом обычае, а другой, наоборот – бурно развивающимся, имея в виду разнообразные международно-правовые нормы, стандарты и т. п. Остановимся на них чуть подробнее.

Известна роль правового обычая, т. е. социального регулятора, не закрепленного в каких-либо исходящих от государства формальных источниках права, но признаваемого большинством населения соответствующей страны, области, территории, обязательным, в развитии, например, гражданского права9. Более того, значение в гражданском праве «обычая как регулятора общественных отношений осознается и современным законодателем»10, подтверждением чему служит Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. Но есть ли место правовому обычаю, по крайней мере, в его классическом понимании, среди источников современного уголовно-процессуального права? Пожалуй, нет.

Если взять хрестоматийные примеры уголовно-процессуальных правовых обычаев, приводимые в западноевропейской литературе, то нельзя не отметить две тенденции. Во-первых, все эти обычаи или скорее даже правоприменительные обыкновения постепенно, но неуклонно теряют свой неписаный характер и интегрируются в законодательство. Иначе говоря, они утрачивают качества обычая и становятся законодательной уголовно-процессуальной нормой, легитимированной государством. Например, в Бельгии, где до сих пор действует наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. (в бельгийской редакции), закон долгое время не содержал никаких положений о возможности производства, помимо предварительного следствия, также полицейского дознания под надзором прокурора, хотя на практике такое дознание не только производилось, но являлось самой распространенной формой досудебной подготовки уголовных дел. Не содержал закон и положений о праве прокурора отказаться от возбуждения уголовного преследования по мотивам его нецелесообразности (при наличии формальных признаков преступления), что не мешало прокурорам делать это весьма часто. Доктрина и судебная практика против такого рода творческих дополнений закона не только не возражали, но, напротив, легитимировали их через конструкцию правового обычая, отмечая, что он является одним из источников бельгийского уголовно-процессуального права11. Однако Закон от 12 марта 1998 г. дополнил Кодекс уголовного следствия соответствующими положениями, легализовавшими данные бельгийские «обычаи», в результате чего последние исчезли не по существу, а именно по форме (как источник права), став законом. То же самое произошло в Швейцарии, где фундаментальные принципы in dubio pro reo (все неустранимые сомнения в пользу обвиняемого) и ne bis in idem (нельзя дважды преследовать за одно и то же деяние) на протяжении длительного времени считались «правовыми обычаями», не будучи нигде закреплены12. Сегодня они содержатся в ч. 3 ст. 10 и в ч. 1 ст. 11 УПК Швейцарии, принятого в 2007 г. и вступившего в силу в 2011 г. Ни о каких «обычаях» речь уже не идет.

Во-вторых, даже в этих бельгийских или швейцарских уголовно-процессуальных обычаях, если считать их таковыми (до включения соответствующих положений в законы), что само по себе спорно13, нет ни малейшего проявления «народного духа», исходящих снизу социальных практик, укоренившихся в населении правил поведения и прочих хрестоматийных атрибутов правового обычая. Здесь есть совершенно иное: сложившиеся в деятельности государственных органов правоприменительные обыкновения, основанные на весьма широком толковании уголовно-процессуального закона с целью заполнения исторически возникших в нем правовых пробелов и имеющие не народный, а сугубо государственный характер. Во всяком случае, наши представления о государстве как единственном источнике легитимности уголовно-процессуального права они поколебать не могут. Не исключено, что уже под другим (много более критическим) углом зрения чисто социологические методы исследования позволят нам обнаружить и какие-то иные уголовно-процессуальные «практики», заметно влияющие «изнутри» на функционирование уголовного судопроизводства того или иного государства. Но есть все основания полагать, что такие «практики» в большинстве ситуаций следует рассматривать не как позитивные регуляторы (как в приведенных исторических бельгийском или швейцарском примерах), а как негативные девиации, например, коррупционного характера (особенно в некоторых странах). К теории правовых обычаев они отношения не имеют.

Проблема влияния на современное уголовно-процессуальное право международно-правовых норм, казалось бы, много сложнее, особенно на фоне сегодняшнего дискурса о неких «международных стандартах»14, якобы регулирующих уголовное судопроизводство извне, т. е. помимо государства. Но если оставить пока в стороне soft law (рекомендательные акты так называемого мягкого права15), которое, строго говоря, вообще ничего не регулирует, а лишь влияет на подлинные источники регулирования, к чему мы еще в этой работе вернемся, то сложнее она выглядит только на первый взгляд, по крайней мере в интересующем нас контексте. Понятно, что никакого регулирования «извне» в данном случае нет: международное право действует в уголовном судопроизводстве только в той мере, в какой оно легитимировано соответствующим государством, ратифицировавшим тот или иной международный договор, содержащий уголовно-процессуальные положения. Это касается не только международных договоров конкретно-технического характера, чаще всего двухсторонних, определяющих порядок оказания по уголовным делам международной правовой помощи, выдачи, передачи для уголовного преследования или исполнения наказания и т. д., но и международно-правовых актов фундаментального уровня, допустим, о правах человека16.

Скажем, до ратификации Россией в 1998 г. или Францией в 1974 г. Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. ни собственно положения данной Конвенции, ни вытекающие из нее решения ЕСПЧ не имели ни малейшего отношения к российскому или французскому уголовному судопроизводству. Большое значение они стали иметь только после того, как названные государства ратифицировали Конвенцию и официально признали юрисдикцию ЕСПЧ в соответствии со своими Конституциями и национальным законодательством. Если предположить, что какое-то время спустя эти или другие государства денонсируют данный международный договор, то как Конвенция 1950 г., так и ЕСПЧ со своими решениями вновь превратятся для них просто в «сравнительно-правовой опыт», ценный, интересный, полезный, но никак не могущий считаться источником уголовно-процессуального права.

Примеры у нас уже есть, их немало, пусть они и имеют отношение не к Конвенции 1950 г., а к другим международно-правовым договорам, что в теоретическом плане ничего не меняет. Так, выход Великобритании из Европейского Союза (ЕС) как суверенный акт британского государства автоматически означает пересмотр номенклатуры источников уголовно-процессуального права данной страны, место среди которых актов Евросоюза еще вчера казалось незыблемым. Распоряжение Президента РФ от 16 ноября 2016 г. № 361-рп «О намерении Российской Федерации не стать участником Римского статута Международного уголовного суда» влияет на наше отношение к МУС не только в формальном, но и в чисто психологическом плане, так как Россия, подписав Римский статут, его так и не ратифицировала, а теперь официально объявила, что не будет этого делать. Следовательно, даже международная уголовная юстиция, вокруг создания которой было сломано столько копий и которая представляется многим едва ли не наднациональным механизмом внешнего происхождения (чуть ли не естественным правом «во плоти»), на самом деле без государственной легитимации оказывается пустым звуком.

Единственная сложность оценки действия международно-правовых норм в рамках уголовного судопроизводства того или иного государства заключается в расщеплении в некоторых случаях международного права на «первичное» и «вторичное». Наибольшее развитие данное явление получило в рамках Европейского Союза (ЕС), где давно выделяют так называемое первичное право ЕС (ранее «первичное право Европейских сообществ» – droit communautaire primaire) и «вторичное» или «производное право ЕС» (ранее «вторичное (производное) право Европейских сообществ» – droit communautaire secondaire (dérivé))17. Первое представляет собой международные договоры в традиционном понимании, которыми создаются сам ЕС и его органы, т. е. оно исходит непосредственно от государств (Маастрихтский договор, Лиссабонский договор и др.). Второе – это нормы, принимаемые органами, созданными на основании первичного права ЕС, т. е. оно исходит уже не от государств, а от сформированных последними органов Евросоюза (Европарламента, Европейской комиссии, Европейского суда справедливости и др.).

До недавнего времени вторичное (производное) право ЕС никак не затрагивало уголовное судопроизводство, так как органы ЕС «законодательствовали» исключительно в сфере экономики и смежных сферах. Однако с заключением в 2007 г. Лиссабонского договора ситуация изменилась, поскольку в нем появились положения, которыми государства-члены ЕС делегируют органам ЕС определенные нормативные полномочия и в области уголовного судопроизводства. В результате стали возникать акты, принимаемые не государствами, а непосредственно органами ЕС: Директива Европейского Парламента и Европейского Совета (Директива ЕС) от 25 октября 2012 г. о минимальных правах, поддержке и защите потерпевших; Директива ЕС от 3 апреля 2014 г. о европейском ордере на производство следственных действий; Директива ЕС от 9 марта 2016 г. о презумпции невиновности и др. Следует ли теперь сказать, что это поколебало взгляд на государство как на единственный легитимный источник уголовно-процессуального права?

Вопрос значим еще и потому, что теория «производных (вторичных)» источников международного права при желании вполне может быть экстраполирована и на другие международно-правовые (европейские) отношения, ведь конвенциональные органы есть не только в ЕС, но и в рамках других международных организаций, допустим, ООН или Совета Европы (тот же ЕСПЧ). Хотя мы прекрасно понимаем, что в деятельности ООН, как и в большинстве других подобных случаев, «вторичное (производное)» право всегда является исключительно «мягким» (soft law)18, так как все органы того же ООН (допустим, Генеральная Ассамблея) вправе принимать лишь акты рекомендательного характера, кроме Совета Безопасности, который не занимается, разумеется, вопросами уголовного процесса, в логику функционирования Совета Европы такой подход иногда вписывается очень хорошо, поскольку решения ЕСПЧ (своего рода «производное» или «вторичное» право Совета Европы) для признавших его юрисдикцию государств обязательны.

Впрочем, ответить на поставленный вопрос необходимо отрицательно. При всей значимости «вторичного» права Евросоюза или решений ЕСПЧ никаких абсолютно автономных от государства источников уголовно-процессуального права не возникает и в данных случаях. Во-первых, уголовно-процессуальные директивы ЕС не являются для государств актами прямого действия – они обязательны лишь в том смысле, что государства должны имплементировать в свое национальное уголовно-процессуальное законодательство содержащиеся в них положения, т. е. речь идет об актах не столько регулирования, сколько гармонизации. Решения ЕСПЧ также не подлежат в нормативно-правовой плоскости прямому действию, поскольку исполняются они лишь inter partes (в отношении участников конкретного дела), а по остальным делам учитываются исключительно доктринально, не будучи уголовно-процессуальными нормами в строгом смысле и не определяя порядок производства по уголовным делам на территории Российской Федерации и других государств19. Реальным инструментом влияния соответствующих «источников» права (директив Евросоюза, решений ЕСПЧ и др.) на национального законодателя и правоприменителя служит политическое давление, которое в состоянии оказывать на государство Евросоюз или Совет Европы. Оно может быть большим или меньшим, к этому вопросу мы еще вернемся, но в любом случае остается давлением сугубо политическим. Не более того. Во-вторых, «вторичное» право ЕС или решения ЕСПЧ значимы для государств только в той мере, в какой они сохраняют статус членов (именно как государства) соответствующих региональных международных организаций. Выход государства из ЕС или Совета Европы немедленно прекращает действие не только «первичного», но и «вторичного» права, которое никакой негосударственной автономией не обладает, применяясь лишь до тех пор, пока на это согласно государство.

Итак, все попытки найти какой-то отличный или хотя бы существенно автономный от государства источник уголовно-процессуального права оборачиваются неудачей. В юридической плоскости такой поиск бесплоден. Причем речь идет о константе, которая представляется незыблемой в видимой исторической перспективе. Но тогда возникают два других вопроса. Первый из них заставляет нас отделить формальное от реального: если в формально-юридическом плане государство продолжает оставаться единственным источником легитимности уголовно-процессуального права или, если угодно, единственным «хозяином» своего уголовного процесса, институциональных конкурентов которому нет и не предвидится, то насколько это соответствует реальности? Другими словами, не похоже ли государство на современных европейских монархов, сохранивших атрибуты высшей государственной власти, но утративших какие-либо реальные властные прерогативы, превратившись в чистые символы? Пример с монархами является, конечно, некоторым преувеличением, но сам по себе вопрос праздным не выглядит. Он заслуживает специального анализа, им мы займемся несколько позже20. В самом общем виде речь идет о гипотетической внешней зависимости государства в выработке своего уголовного судопроизводства, т. е. зависимости «по горизонтали», которая может не затрагивать правовые формы источников права, но проявляться на геополитическом, просто политическом, международном, экономическом и других уровнях реального бытия, учитывая, что современное государство как юридическая личность встроено в бесконечные сложные горизонтальные отношения большей или меньшей зависимости от других участников этих отношений, причем часто для права нетипичных, включая разнообразные регуляторы, унификаторы, гармонизаторы, стандартизаторы, контролеры за соблюдением прав человека и т. п.21

Второй вопрос также требует задуматься о формальном и реальном, но в другом ракурсе: насколько государство свободно в создании своего уголовного процесса безотносительно к геополитическому, международному, правозащитному и прочим факторам. Здесь нас уже интересует гипотетическая зависимость государства «по вертикали», т. е. не от равных ему (по крайней мере, юридически) партнеров, а от неких абсолютных неидеологических уголовно-процессуальных закономерностей, которые нельзя ни изменить, ни отменить волевым нормативным решением, как нельзя отменить таблицу умножения или закон всемирного тяготения. Есть ли в уголовном процессе такие закономерности? Речь, разумеется, не о некоей реинкарнации идей естественного права, поскольку естественно-правовой дискурс сегодня утратил в сфере уголовного судопроизводства какой-либо смысл просто потому, что все возможные естественно-правовые максимы и нормы, сколь универсальными они бы ни были, сформулированы, кодифицированы и размещены в разнообразных конституционных и международно-правовых текстах, т. е. давно превратились в нормы позитивного права. Найти что-то «естественно-правовое» за пределами российской или любой другой Конституции, Международного пакта о гражданских и политических правах или Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод фактически невозможно, по крайней мере, в сфере уголовного процесса.

Мы имеем в виду, скорее, то, что французы называют «общими принципами права», т. е. некие «традиционные правила, прямо восходящие к правовым поговоркам, чтимые в силу их почтенного возраста <…> часто формулируемые по латыни, суверенные, вечные, общие. Имея высшее происхождение, они обязательны для всех, даже для законодателя»22, который при всем желании не в силах их отменить. Пусть выдающийся французский цивилист Ж. Рипер и видел в них когда-то проявление естественного права23, но как раз в своей естественно-правовой части они сейчас наименее интересны по отмеченным причинам: естественное право, сводимое по сути к правам человека, давно уже кодифицировано и «расползлось» по различным уровням права позитивного. Скажем, выделявшиеся Ж. Рипером такие «общие принципы права», как non bis in idem и in dubio pro reo, имеющие непосредственное отношение к уголовному судопроизводству, уже много лет как интегрированы в разнообразные международно-правовые акты, Конституции и национальные законы, что мы видели на примере Швейцарии.

Много более неопределенной в теоретической плоскости и заслуживающей внимания является ситуация с теми «общими принципами», которые при всем желании к «естественным правам» человека не отнесешь, но которые выглядят абсолютными правовыми константами. В качестве иллюстрации приведем правило lex specialis derogat legi generali. Соблюдает ли любой законодатель данное правило, где-то размещая общие нормы, а где-то уточняя эти нормы на уровне специальных положений, причем так, что специальная норма всегда имеет приоритет перед общей, иначе она утрачивает какой-либо смысл? Разумеется, соблюдает. Можно ли от этого правила отказаться? Не в большей мере чем от таблицы умножения. Закреплено ли оно в конвенциях, конституциях, законах? Нет, не закреплено. Нуждается ли оно в закреплении? Опять-таки не в большей мере, чем таблица умножения: можно закреплять, можно не закреплять – от этого ничего не изменится.

Много ли таких правил в уголовном судопроизводстве? Сложно сказать, но они, безусловно, есть, причем далеко не всегда выражены на латыни. Вербальное выражение таких правил – это, вообще, автономная проблема, поскольку они действуют даже тогда, когда мы не в состоянии их сформулировать, запамятовали соответствующую латинскую фразу или так ее и не нашли. Скажем, правило о публично-правовой природе обнаружения и расследования большинства уголовных преступлений (принцип ex officio), предопределенное общественной опасностью последних24, есть несомненная уголовно-процессуальная закономерность, так же как правило о конструировании процессуального института предмета доказывания (thema probandi), как он называется в российской правовой доктрине в зависимости от материально-правового института состава преступления (corpus delicti), если опять-таки использовать терминологию российского права, которая, разумеется, необязательно универсальна25, в отличие от вполне универсального феномена. Отказаться от этих правил или существенно изменить их, сделав, допустим, предмет доказывания полностью автономным от состава преступления или возложив обязанность расследования общественно опасных деяний на частное лицо (потерпевшего), не может ни один современный законодатель, что и составляет его «вертикальную зависимость» от объективных уголовно-процессуальных закономерностей (правил)26. Выявлять их призвана уголовно-процессуальная наука, в содержательном смысле от государства автономная (она изучает закономерности, государству не всегда подвластные), но организационно остающаяся одним из направлений государственной деятельности (создание и финансирование юридических факультетов университетов, академических научных учреждений и т. п.). Иначе говоря, то или иное построение государственных научных учреждений, в том числе в сфере уголовно-процессуальной науки, которое может быть удачным или неудачным либо иногда отсутствовать вообще, никак не влияет на научные закономерности как таковые, но может позитивно или негативно сказываться на их обнаружении и формулировании, что влияет на качество, адекватность, реалистичность, недекларативность и т. п. государственного уголовно-процессуального правотворчества и правоприменения. Без качественной доктрины (науки) сложно себе представить качественный уголовный процесс, что государство должно, разумеется, учитывать в организационном плане, занимаясь, помимо принятия уголовно-процессуальных законов и создания инфраструктуры органов, их применяющих, также поддержкой уголовно-процессуальной доктрины (науки).

Впрочем, уголовно-процессуальная ткань является более тонкой: в ней речь часто идет о закономерностях не только и не столько объективно универсальных, сколько исторических, культурных, сравнительно-правовых, что и предопределяет наличие у каждого государства своей неповторимой уголовно-процессуальной системы. Компетентный законодатель почти никогда не творит «с чистого листа» свое уголовное судопроизводство, он скорее развивает его с учетом исторических, культурных, сравнительно-правовых факторов. Но, в отличие от соблюдения правила lex specialis derogat legi generali, незыблемого и обладающего абсолютным иммунитетом от любых волюнтаристских действий, «взращивание» государством своего уголовного судопроизводства нередко сопряжено с неудачными решениями, недооценкой исторического и сравнительно-правового опыта, пренебрежением уголовно-процессуальной логикой и институциональными закономерностями, что не улучшает, но ухудшает уголовный процесс конкретного государства.

Как бы то ни было, ясно одно: признание государства в качестве единственного источника легитимности уголовно-процессуального права отнюдь не означает, что государство творит свое уголовное судопроизводство совершенно произвольно, не считаясь ни с какими закономерностями, институциональными традициями или культурными императивами. Вопрос об источнике уголовного судопроизводства – это вопрос не о его качестве или содержании, оно может быть разным, а о его легитимности. Его невозможно рассматривать вне связи уголовного судопроизводства с государственным суверенитетом. Именно суверенитет есть качество государства, исключающее даже саму постановку вопроса о наличии у уголовного судопроизводства каких-либо иных источников, кроме самого государства.

§ 2. Уголовно-процессуальное право и государственный суверенитет