Международное право

Erstes Kapitel. Die Anfänge im Orient. Ss. 159–198. §§ 41–48

Исторический очерк (один из наиболее подробных в литературе международного права) разделяется на шесть самостоятельных глав, посвященных: первая – Востоку, вторая – Греции, третья – Риму, четвертая, пятая и шестая – Средним векам (христианство, германизм, торговое и морское общение в Средние века), и седьмая – эпохе реформации.

Автор прежде всего высказывает свою точку зрения на вопрос о существовании международного права в древности (§ 40); по его мнению, едва ли основательно разрешать этот вопрос в отрицательном смысле, если только, конечно, не применять к древним культурным государствам масштаба современной нам дисциплины международного права. В конце концов, замечает автор, различие между древнейшими представлениями о сущности международного общения и теперешним состоянием международного права все же не так велико, как различие, например, между началами первобытного уголовного права, основой которого была кровавая месть, и нынешними нормами этой дисциплины. И в древнейшие времена также есть, несомненно, налицо различные виды и способы человеческого и государственного общения на международной почве, к числу которых автор относит и завоевание, и разбойничьи набеги, и переселение, и торговый обмен, и обмен культурный (идеями, нравами, обычаями), и, наконец, ведение взаимных сношений при посредстве посольств. Указанную точку зрения автор кладет в основание даваемых им исторических эскизов международных отношений египтян (§§ 41 и 42) и финикиян (§ 43) (преимущественно мирный, культурный и торговый характер общения с другими народами), Вавилона и Ассирии (§ 44), и мидийско-персидского царства (§ 45) (воинственно-завоевательный характер общения), а также и более подробного очерка истории древне-еврейского мира (§§ 46, 47 и 48), который, несмотря на свой характер теократической нетерпимости по отношению к современным ему народам, оставил, как доказывает автор, неизгладимые следы на всем последующем культурном развитии истории человечества.

Zweites Kapitel. Hellas und Hellenenthum. Ss. 198–242. §§ 49–56

Но еще большее влияние принадлежит в данном случае древне-греческому миру, космополитический характер которого дает ему, по словам автора, первое место в этом отношении среди других государств, как древнего, так и нового мира. Проявления международного права проф. Гольцендорф находит уже в древнейшей истории Греции, – правда, лишь по отношению к грекам же, но не к варварам, – в виде института проксении, организации Амфиктионова и других политических союзов, регулирования некоторых вопросов права войны (формальное объявление ее, смягчение участи военнопленных, осуждение некоторых средств войны) и даже разрешения третейским судом споров между отдельными греческими государствами. Исторический очерк Греции изложен у проф. Гольцендорфа настолько подробно, что заключает в себе даже особые отделы о греческом искусстве и о науках, – в частности же, о греческой философии, главнейшей чертой которой является, по мнении автора, ее широко-общественный характер, отличающий ее от мистического направления философии Востока, и развитие в ней, начиная, в особенности, от Сократа, идеи свободы личности и общечеловеческого права, в которой и кроется корень научных принципов международного права.

Drittes Kapitel. Das Römerthum. Ss. 242–286. §§ 57–64

Не менее подробно изложена у проф. Гольцендорфа, в следующей (III) главе, история римской культуры, с точки зрения проявления в ней идей международного права и общения. После общих замечаний об исключительном значении Рима в отношении развития правовых институтов и идеи права, автор рассматривает специально развитие у римлян идеи права международного, начинающееся, по его мнению, еще с древнейших времен в виде сакрального права, органами которого были фециалы, и выражающееся также и в деятельности других международно-правовых органов, к числу которых проф. Гольцендорф относит recuperatores (судебный институт для разрешения споров об имуществе между подданными различных государств или национальностей), суд центумвиров (для случаев, для которых не было другой определенной подсудности), сенат, в качестве высшего органа ведения внешних сношений и т. д. Опровергая мысль о том, будто бы у римлян война была естественным состоянием, автор разделяет всю вообще область отношений Рима к другим народам, помимо отношений во время войны, также еще и на союзные, т. е. основанные на специальных договорах, и на нормально-мирные, вытекавшие или из общих договоров или из фактического положения вещей. Останавливаясь более подробно на вопросе об отношениях во время войны, проф. Гольцендорф находит в них проявление правовых начал прежде всего в самом представлении о войне, как о международной тяжбе, в известном признании необходимости для объявления ее определенных оснований (отражение разбойничьего набега, оскорбление посольства, нарушение договора, участие в войне противника), в самом обычае формального объявления войны и т. п. Широкое развитие в отношениях Рима с другими народами права договорного приводится автором также в качестве одного из доказательств существования в ту эпоху международного права, равно как и развитие, благодаря, в особенности, институту praetor peregrinus, jus gentium в применении к правоотношениям между иностранцами, в чем и выражалась на практике нашедшая себе впервые признание в греческой философии идея уважения к человеческой личности, независимо от ее и национальности.

Viertes Kapitel. Die christliche Kirche im Mittelalter

Ss. 287–313. §§ 65–69

Историю международных отношений в Средние века автор начинает очерком христианской Церкви в эту эпоху (гл. IV), причем в основание своего изложения он кладет мысль о правовом значении христианской идеи, заключающемся, по его мнению (§ 65), в том, что в христианстве нашли себе выражение и соединение как теократические идеи еврейства, так и космополитические – элленизма и, наконец, государственные начала, обязанные своим происхождением Риму. Христианское учение, говорит проф. Гольцендорф, не отменило определенно никаких национальных, римских или еврейских законов, но все они были внутренне изменены подчинением их нравственному религиозному велению повиноваться более Богу, чем людям. Во всяком случае, прибавляет он, слишком далеко идут те философы истории, которые при оценке христианства находят, будто бы от него лишь и начинается возникновение международно-правовых идей. Указавши далее на значение церковных миссий, а также и паломничества (§ 66), и рассмотрев затем сущность ислама по сравнению с христианством (§ 67), автор останавливается более подробно (§§ 68 и 69) на истории Церкви в Средние века, выясняя международное значение вселенских соборов, а впоследствии папской власти. Достойно внимания заключение автора об ошибочности господствующих представлений о рассматриваемой эпохе, как о состоянии полного хаоса и разрозненности, тогда как, замечает он, скорее можно сказать, что ни в какую другую эпоху нельзя найти столь высокой степени международных связей в области государственно-общественной культуры, столь сильно развитых отношений общности и столь могущественных пунктов единения, какими являлись в XII веке, наиболее выражавшем в себе идеи Средних веков, наряду с Папством, также и рыцарство и жизнь городских общин. Заключительная часть главы посвящена рассмотрению взаимных отношений между Церковью и государством в Средние века.

Fünftes Kapitel. Das Germanenthum im Mittelalter

Ss. 313–348. §§ 70–74

Дальнейшее изложение истории Средних веков, с точки зрения эволюции международно-правовых идей, заключено автором в особые очерки развития главнейших факторов жизни этой эпохи: германизма, развития городских общин и торгового и морского общения и, наконец, реформации.

Глава о германизме (V) начинается общими рассуждениями об его значении (§ 70), которое, согласно формулировке автора, заключается в том, что, в противоположность римским идеям всемирного владычества, германизм принес с собой новый порядок координированного существования отдельных вполне самостоятельных государств, благодаря чему область развития и применения международно-правовых норм значительно расширилась. Этому нисколько не противоречило и возрождение Священной Римской Империи, так как в действительности значение последней сказывалось не внутри пределов тогдашнего международного общения, а вне их: признававшие новую власть отдельные государства сохраняли вполне автономию в своих взаимных отношениях, центр же тяжести международного значения Римской Империи лежал в объединительном характере ее для этих государств по отношению к чрезмерному усилению духовной власти, а также и к борьбе с исламом (§ 71).

В заключение, после кратких исторических очерков феодализма и, затем, постепенного процесса ограничения – при посредстве институтов Божьего и земского мира, – господствовавшего в феодальную эпоху обычая частной войны (§§ 72, 73); проф. Гольцендорф останавливается более подробно (§ 74) на истории рыцарства и на выяснении значения его, как общеевропейского института, бывшего в Средние века носителем на практике идеи общественной и воинской чести и морали.

Sechstes Kapitel. Städtewesen, Handel und Seeverkehr im Mittelalter

Ss. 348–366. §§ 75–79

Шестая глава – о городских общинах и о торговом и морском общении в Средние века – заключает в себе наряду с очерками общеисторического значения, касающимися развития торговых сношений в рассматриваемую эпоху, и руководящей роли, принадлежавшей в этом отношении итальянским городам и Ганзейскому и другим союзам (§§ 75, 78 и 79), также и изложение развития таких, имеющих специально международно-правовой интерес и значение вопросов, как эволюция морского права и консульского института. В отношении первого автор указывает (§ 76) на важное значение резвившегося, начиная с XIII века, института адмиралитета в лице назначавшихся более крупными государствами адмиралов, которым отведена была специальная область компетенции морского права и поддержания порядка на море, где до этого торговое плавание находилось в полной зависимости от произвола всякого, на стороне которого была фактическая сила. Но главнейшее значение в этом отношении автор признает за постепенно развивавшимися, на почве сознания общих интересов, международными морскими обычаями и законами (Иерусалимские Ассизы для Востока, Амальфийские законы – для центрально-итальянской группы государств, законы южно-французских и аррагонских городов и, в особенности, такие международные акты, как Consolato del Mare – для южной Европы и правила Олерона – для северной). Относительно консульских учреждений (§ 77), автор указывает на первоначальное значение, возникновение и развитие этого института, в связи с расширением торгового и морского оборота, которое побуждало государства тогдашнего мира, по примеру итальянских городов, впервые вступивших на этот путь, заботиться об организации известного порядка, через посредство особых органов, какими и являлись консула, в области прав и интересов торговых людей, пребывавших вне пределов своего отечества.

Siebentes Kapitel. Das Reformationszeitalter. Ss. 365–392. §§ 80–84

Исторический очерк эпохи реформации, изложенный в следующей, заключительной главе (VII), начинается обзором периода истории, называемого эпохой возрождения, зачатки которого автор видит в деятельности византийских ученых, во множестве переселившихся, после взятия Константинополя, в западную Европу и пробудивших в ней интерес к античному миру, к занятию искусствами и науками (§ 80). Постепенное пробуждение общественной мысли, перешедшее в могущественное движение, известное под именем гуманизма, явилось первоисточником еще более могучего реформационного движения (§ 81), направленного против эксцессов дисциплины Церкви и папской власти и способствовавшего, в числе других многообразных причин, полному укреплению светской центральной монархической власти (§ 82). Из последнего же явления вытекала, наряду с другими его последствиями, правильная организация постоянного войска, а также и постоянных органов дипломатических сношений (§ 83), для наблюдения, в интересах данного государства, за тем, что происходит у его соседей. В заключение рассматриваемой главы, проф. Гольцендорф останавливается на вопросе о значении закончившего тридцатилетнюю войну Вестфальского мира (§ 84), которое он видит в том, что принцип свободы вероисповедания, ранее основывавшийся на терпимости отдельных государей или на действии односторонних и поэтому доступных изменению актов внутреннего законодательства, введен был этим трактатом в международную практику в качестве неизменной договорно-правовой нормы, путем окончательного взаимного его признания суверенными государствами. Это в связи с началом всеобщего признания принципа равенства суверенных государств дает, по мнению автора, Вестфальскому миру значение исходного пункта современного международного права.

За рассмотренной только что третьей частью книги, посвященной историческому очерку международных правовых и государственных отношений, следует, литературно-исторический обзор систем и теорий международного права, принадлежащий перу проф. Ривье и составляющий содержание четвертой части всего труда. Эта часть, в свою очередь, разделяется на семь отдельных глав следующего содержания: 1) основание Гуго Гроцием науки международного права, 2) английская школа XVII и XVIII столетий, 3) школа естественного права, 4) теория Вольфа и последователей Гроция, 5) школа положительного международного права, 6) обзор философии права, начиная от Канта и 7) новейшее направление философского и эклектического позитивизма.

Erstes Kapitel. Die Begründung der Völkerrechtswissenschaft durch Hugo Grotius. Ss. 395–415. §§ 85–88

Отдавая Гроцию всю дань уважения, как «отцу международного права», проф. Ривье вместе с тем обращает однако внимание и на заслуги предшествовавших ему, занимавшихся разработкой вопросов международного права ученых (§ 85), среди которых он называет Бартола, Иоанна де-Линьяно, Мартина Laudensis, Paris de Puteo, Оноре Боне, Христину Пизанскую, Андреаса Барбацио, Гондиссальва-де-Вилладиего, Иоганна Лупус, Георга Лориха, Фридриха Мартини, Галбриттера, Николая Рейснера, Швабе, Гунниуса, Хемница, Неймайр фон-Рамсла, Вильгельма Маттеи, Франциска Apиaс-де-Вальдерас, Альфонса Альвареца Гуерреро, Иоанна де-Картагена, Доминика а Сото, Франциска а Виктория и Франциска Суареца; Пиетро Белли, Джулио Феррети, Альберика Гентилиса; Бальтасара-де-Айала и многих других. Подробное перечисление имен всех этих писателей, с указанием той области международного права, на разработке которой они останавливались, делает из этой части рассматриваемого труда весьма полный библиографический указатель для изучения того периода, к которому относятся работы названных ученых. Краткая биография Гроция, разбор его «Libri tres de Jure Belli ac Pacis» и, наконец, перечень изданий этого труда, его переводов и комментариев к нему составляют дальнейшее содержание рассматриваемой главы (§§ 86, 87 и 88).

Zweites Kapitel. Die Engländer des XVII und XVIII Jahrhunderts

Ss. 415–423. §§ 84–91

Следующая, вторая глава, посвященная английской школе XVII и XVIII столетий, начинается общими замечаниями (§ 89), в которых автор указывает на преимущественно практический характер и на самостоятельность развития науки международного права в Англии, где вопросами из этой области занимались отчасти уже до Гроция такие умы, как Бэкон, Мильтон, Гоббес и др. Особенно подробно останавливается автор на значении Зёча (§ 90), которому принадлежит честь установления для науки международного права термина jus inter gentes, впоследствии упрочившегося в большинстве языков. В согласии с Омптеда, проф. Ривье указывает также на заслуги Зёча, как автора первого систематического курса собственно международного права, причем отмечает, в особенности, то внимание, с которым он, выгодно отличаясь в этом отношении от Гроция, относится к современным ему историческим событиям. Из других представителей рассматриваемой английской школы автор называет (§ 91) известных судей Лиолайн Дженкинса и Лорда Стоуэлля, а из числа англичан, примыкающих к школе естественного права – Шаррока, Ричарда Кумберлэнда и др.

Drittes Kapitel. Das Naturrecht. Ss. 423–440. §§ 92–96

В третьей главе проф. Ривье дает очерк развития школы естественного права, во главе с Пуффендорфом, причем, признавая все крупное значение трудов этого мыслителя для развития общей теории права, находит однако, что влияние его на развитие, в частности, науки международного права едва ли можно признать благотворным, при том полном отрицании им положительного характера этой дисциплины, которое, в сущности, лишает ее всякого самостоятельного значения (§ 92). Среди других представителей школы естественного права проф. Ривье называет, помимо Томазия (§ 93), еще Кокцеи, Буддеуса, Гейнекция, Грундлинга и др. из числа немецких ученых (§ 94), а из представителей других национальностей – Барбейрака, Бурламаки, де-Феличе и др. (§ 95). В этой же главе, наряду с очерком школы естественного права, заключается и краткий обзор трудов современных началу развития этой школы противников ее (§ 96), в лице, в особенности, Рахеля и Текстора, которых автор называет предшественниками и даже представителями позитивного направления XVIII и XIX столетий, высказывая однако мысль о том, что действительное развитие позитивного направления в науке международного права могло вести свое начало только от Лейбница, благодаря предпринятому им впервые изданию международных трактатов, явившемуся исходным пунктом для развития такого направления путем изучения и разработки этих актов.

Viertes Kapitel. Wolff und Grotianische Ueberlieferung

Ss. 440–456. §§ 97–100

Приводя далее (гл. IV) имена и названия трудов ученых – последователей Гроция, в числе которых упоминается также и Лейбниц (§ 97), проф. Ривье останавливается, главным образом, на изложении теории Вольфа и его последователей, с Ваттелем во главе (§§ 98, 99, 100). Заслугу Вольфа автор усматривает в том, что он, выделив международное право из общей области права естественного, возвел его на степень самостоятельной дисциплины. Главнейшая же особенность его учения заключается в разработке идеи общности между отдельными государствами, как членами мирового государства, называемого им civitas gentium maxima. Среди «вольфианцев» автор, помимо Ваттеля, заслугу которого он видит в популяризации идей Вольфа, называет Икштадта, Кареля, Шродта, Неттельбладта и многих других.

Fünftes Kapitel. Das positive Völkerrecht. Ss. 456–468. §§ 101–104

Обращаясь затем к изложению позитивного направления в области международного права (глава V), проф. Ривье разбирает теории родоначальников этого направления Мозера, Бинкерсгука, а затем Мартенса. Не отрицая крайностей первого из этих писателей, автор находит однако, что они сыграли свою положительную роль в качестве средств реакции против чрезмерного увлечения всесильными теориями естественного права; что же касается Мартенса, то, называя его истинным основателем современного позитивного международного права, проф. Ривье вменяет ему в особую заслугу систематизирование этой науки, а также и то, что он первый действительно «ввел в нее историю».

Sechstes Kapitel. Die Rechtsphilsophen seit Kant

Ss. 468–468. §§ 105–109

В главе о философах права, начиная с Канта (гл. VI), проф. Ривье указывает, как на характерные черты учения автора «критики чистого разума», на его теорию о постепенном приближении к состоянию вечного мира и на понимание международного права, как jus publicum inter civitates. Упомянув затем о значении для международного права Фихте, в качестве представителя скорее естественно-правового направления, и о Гегеле и об его понимании международного права, как внешнего государственного права (äusseres Staatsrecht), автор приводит вкратце также и воззрения новейших немецких философов, с Аренсом во главе, и англичан – Бентама и Лоримера, представителей противоположных одно другому направлений – утилитаризма и абсолютизма, причем отмечаются, в частности, принадлежащее Бентаму установление термина «International Law» и идея Лоримера о взаимозависимости (interdépendance) между государствами.

Siebentes Kapitel. Dеr neuere рhilosophische und eklektische Positivismus Ss. 478–523. §§ 110–123

Содержание последней, седьмой главы литературно-исторического обзора проф. Ривье составляет очерк развития науки международного права в XIX столетии, характеризуемого им, как проявление новейшего философского и эклектического позитивизма. В этой главе, как и в предшествующих, автор, по большей части, давая длинный ряд имен ученых, ограничивается изложением, помимо некоторых биографических о них данных, краткого содержания их трудов и лишь изредка сопровождает его критическими замечаниями, к тому же заимствуемыми, по большей части, у других историков литературы международного права, – Омптеда, Кальтенборна, Моля и др. Так говорит он о Заальфельде, Шмальце, Шмелцинге, Пелице (§ 111) и даже о Клюбере (§ 112). Только относительно Геффтера и Блюнчли проф. Ривье высказывает отчасти свой личный взгляд, находя, что на первом из них во многом сказалось влияние Гегеля, и подвергая самостоятельной критике систему, положенную в основание труда Геффтера, который в этом отношении, по мнению Ривье, много выиграл от последующей обработки его Геффкеном (§ 113); что же касается Блюнчли, то автор, не отрицая его заслуг, указывает однако также и на основной недостаток его труда, заключающийся в смешении желательного с действительно существующим, так что его международное право является, пожалуй, более правом будущего, чем настоящего (§ 114).

Из остальных немецких авторов нового времени проф. Ривье называет (§ 115) Оппенгейма, Пецля, Неймана, Домин-Петрушевича, с его первым опытом кодификации международного права, Пародо, Гольцендорфа, Бульмеринка и Реша, останавливаясь более подробно и с наибольшими симпатиями на последних трех писателях – в особенности же на Бульмеринке, которому он вменяет в преимущественную заслугу предложенную этим писателем систему основного деления всего международного права на материальное и формальное. За немцами следуют англичане (§ 116) – Моунтегью Бернар, Голланд, Гаркоурт, Ок-Маннинг, Вильдман, Филлимор, как наиболее яркий представитель английской школы позитивного международного права, Травер Твисс, Крэзи, Голл и др., и северо-американцы (§ 117) – Стори, Уортон, Кент, Фильд, Уитон, Голлек, Ульсей, Либер, Бич Лауренс и др. У Кента и у Голлека Ривье отмечает исключительно практический характер изложения международного права, как одной из отраслей американского действующего права; Уитона же и Лауренса он считает наиболее видными, из числа американцев, представителями направления, конструирующего эту дисциплину на международных и философских началах. С большой похвалой отзывается автор о труде Фильда. Из итальянцев, проф. Ривье приводит, с одной стороны (§ 118), имя родоначальника националистической школы Манчини, положившего в основу своего учения международного права мысль о том, что субъектом последнего является не государство, а человек, индивидуум, а с другой – Мамиани, представителя общепринятого направления в смысле признания исключительно государств субъектами международного права. За этими именами следует ряд других итальянских имен: Казанова, Фиоре, Карнацца Амари, Пиерантони и т. д.

Среди испанцев и близких к ним национальностей – южно-американцев, португальцев и бразильцев – проф. Ривье называет (§ 119) Пинейро-Феррейра, Белло, Пандо, Рикуэлме и других, с Кальво во главе, отмечая позитивный характер трудов последнего из названных писателей.

Отфейль, Коши, Ортолан, Феликс, Деманжа, Массе, Кюсси, Гарден, Функ-Брентано и Сорель, Рено, Прадье-Фодере и др. составляют ряд имен французских писателей по международному праву, приводимых автором (§ 120), а Фергюсон, Ролэн-Жакмен, Лоран, Борнеман и др. – ряд имен международников других национальностей (§ 121), помимо русских и греков, о которых проф. Ривье говорит в заключение особо. Из русских он называет (§ 122) Безобразова, Каченовского, Капустина, Стоянова и Мартенса, останавливаясь более подробно на трудах последнего писателя, который, как указывает Ривье, благодаря своему выдающемуся знакомству с историческим материалом, особенно с тем, что хранился в русском государственном архиве, бывшем доселе более или менее недоступной сокровищницей, как нельзя более призван был обогатить науку международного права превосходной работой, поскольку, в особенности, она касается России и русских отношений.

Греческие имена Сариполоса и Кириаку (§ 123) замыкают собой приведенные выше ряды имен ученых писателей по международному праву.

Пятая часть – «О государстве, как о международно-правовой личности» – в свою очередь, разделяется на три особые главы, в которых трактуется сначала об условиях, необходимых для признания за государством характера международно-правовой личности (Voraussetzungen der Völkerrechtspersönlichkeit), затем о возникновении государств и прекращении их существования (Entstehung und Untergang der Staaten) и, наконец, о наследовании вновь возникающих государств (Die Rechtsnachfolge neuentstandener Staaten).

Erstes Kapitel. Voraussetzungen der Völkerrechtspersönlichkeit

Ss. 5–18. §§ 1–4

Установив (§ 1) в качестве основных предусловий международно-правовой личности – помимо общих необходимых условий существования государств (территория, население и власть) – также и способность самоопределения в международных отношениях (суверенитет в международно-правовом смысле) и готовность к самоограничению и к подчинению началам господствующего в международных отношениях порядка, автор рассматривает, в частности, вопросы о международно-правовом суверенитете государств, о равенстве и неравенстве их и о так наз. политическом равновесии европейских государств. Относительно суверенитета в международно-правовом смысле проф. Гольцендорф указывает (§ 2) на те, по его мнению, отличия этого понятия от такового же понятия в государственно-правовом смысле, что первый вид суверенитета принадлежит всегда, независимо от того, кто является его носителем, самому государству – народу, тогда как относительно суверенитета в государственно-правовом смысле является не бесспорным вопрос о том, не может ли он принадлежать непосредственно его носителю. Кроме того, в первом понятии основной элемент – отрицательный (неподчинение другим государствам), во втором же – положительный (принудительная власть по отношению к подданным). В качестве основных признаков международно-правового суверенитета, автор устанавливает право ведения войны и самостоятельного определения своего внутреннего устройства.

Упомянувши далее (§ 3) о полном равенстве de jure всех государств, – несмотря на неравенство их de facto в зависимости от влияния формы и характера правления, географического положения, общего политического значения и т. п. – проф. Гольцендорф заканчивает рассматриваемую главу рассуждениями (§ 4) о политическом равновесии, сущность которого он сводит к тому положению, что чрезмерно крупные территориальные изменения в тех или иных государствах затрагивают не только интересы этих последних, но также в известной мере и общие мирные интересы и безопасность третьих государств.

Zweites Kapitel. Entstehung und Untergang der Staaten

Ss. 18–33. §§ 5–9

В следующей главе «О возникновении государств и о прекращении их существования» – автор, после общих замечаний по этому вопросу (§§ 5 и 6), суть которых заключается в том, что в данном случае решающее значение принадлежит совершившемуся факту, как результату взаимодействия причин внутренне государственного и международного характера, останавливается наиболее подробно на вопросе об оформлении этого факта в смысле признания вновь возникающего государства другими членами международного общения, – в частности, в том случае, когда, как это обыкновенно и бывает, признание нового государства связано с признанием прекращения существования какого-либо другого или прекращения власти последнего по отношению к территории вновь возникающего. Указывая на крайнюю трудность разрешения вопроса о своевременности акта признания, который является, в конце концов, quaestio facti, автор, после общих рассуждений на эту тему, устанавливает (§ 7) в данном случае более или менее определенные принципы в том смысле, что признание можете следовать не ранее окончания военных действий, если ими сопровождается возникновение нового государства, что основанием к нему может служить факт последовавшего уже признания вновь возникающего государства тем, за счет которого оно образуется, а также и факт установления в новом государстве известного гражданского порядка, и, наконец, что при сомнении всегда должна быть презумпция в пользу прежнего государства. Упомянувши далее (§ 8) о формах признания (специальное – на конгрессе или путем договора, и молчаливое – путем конклюдентных действий: установления дипломатических сношений, заключения договоров, выдачи преступников и т. п.), а также и о признании условном (напр., Румынии по Берлинскому трактату), теоретическая состоятельность которого должна представляться спорной, автор переходит к вопросу о правовом эффекте признания, устанавливая главнейшие положения его (§ 9) в том смысле, что оно оказывает немедленное действие и даже обратное по отношению к прежним актам вновь признаваемой власти, что оно не может быть взято назад, что с ним связано признание также и частноправовых интересов нового государства, равно как и внешних знаков его самостоятельности – герба, флага и печати, и что, наконец, в случае кратковременности существования нового государства, это обстоятельство нисколько не умаляет значения факта совершившегося его признания.

Drites Kapitel. Die Rechtsnachfolge neuenstandener Staaten

Ss. 33–41. §§ 10–12

Обращаясь далее к вопросу о правонаследовании вновь возникающих государств, составляющему содержание третьей главы рассматриваемой третьей части, проф. Гольцендорф прежде всего указывает (§ 10) на неправильность применения здесь, по аналогии, норм гражданского права (тем более, что в силу последнего государства как юридические лица должны были бы быть признаны, в принципе, не имеющими прав наследования), а также выясняет неправильность самого возбуждения вопроса о наследовании в тех – могущих по внешним признакам подать повод к возникновению этого вопроса – случаях, когда нет в действительности налицо перевоплощения государства, как международно-правовой личности, в другую, таковую же личность (напр., при распадении федеративного государства на его составные части или, наоборот, при соединении нескольких государств в федерацию, при уступке части территории). Что касается самого существа наследования, то в имущественном отношении автор устанавливает (§ 11) для нового государства принцип полного преемства, относительно же правоотношений личного характера указывает, что существование договоров правообразующего (rechtsnormativen) характера остается вне влияния факта прекращения существования государств; договоры же политического свойства находятся в непосредственной зависимости от всякого существенного территориального изменения государства, за исключением впрочем обязательств, имеющих значение строго местных сервитутов (§ 12).

Следующая VII часть, принадлежащая также перу проф. Гольцендорфа, заключает в себе учение о государственном устройстве и о государственном управлении в международном отношении, разделяясь на три особые главы: о представительной власти (Die Repräsentativgewalt), о государствах с несовершенным суверенитетом (Staaten mit unvollkommener Souveränetät) и о территориальных организациях представительной власти (Die territorialen Organisationen der Repräsentativ gewalt).

Erstes Kapitel. Die Repräsentativ gewalt. Ss. 77–98. §§ 19–23

В первой главе автор, устанавливая то основное положение, что в международном отношении, в отличие от внутренне-государственного, государственная власть может выражаться исключительно в форме единой власти определенных субъектов, – которыми являются прежде всего высшие органы государственной власти, а затем лица, по их полномочию, представляющие их за границей, – указывает (§ 19) в качестве главнейших моментов высшего права представительства на процессуальную безответственность по отношению к иностранной власти, на право ведения всех сношений, на право объявления войны и заключения мира. В этой же главе содержатся общие рассуждения автора об органах и субъектах государственного представительства (§ 20), причем устанавливаются положения о принадлежности представительства в международно-правовом смысле господствующей в данный момент власти, вне всяких соображений о законности ее с государственно-правовой точки зрения, а также и об отсутствии влияния перемен в государственном устройстве или в органах представительства на состояние международных прав и обязательств (§ 21), кроме таких из числа последних, которые теснейшим образом связаны с самой формой правления (напр. о наследовании и т. п.).

Вопросы о титуловании государств и их высших органов представительства (§ 22) и о правовых ограничениях этих органов заканчивают собой содержание рассматриваемой главы (§ 23). По второму из этих вопросов автор указывает, в формальном отношении, на невозможность непосредственного ведения внешних сношений монархами в тех конституционных странах, где существует требование о контрассигнировании министрами важнейших правительственных актов; в материальном же отношении – на возможную зависимость окончательного заключения международных договоров от согласия всех или некоторых законодательных факторов, помимо главы государства, – в частности, в связи с необходимостью ассигнования финансовых средств для тех или иных целей; на ограничения, вытекающие из полной независимости судебной власти, остающейся вне влияния органов представительства; на некоторые специальные ограничения даже и в области управления (напр., в С. Штатах ограничение самостоятельности президента в выборе представителей Штатов за границей) и т. д.

Zweites Kapitel. Staaten mit unvollkommener Souveränetät

Ss. 98–118. §§ 24–27

Обращаясь во второй главе к вопросу о полусуверенных государствах, особенность которых определяется в смысле известной подчиненности таких государств в международном отношении какому-либо другому, при сохранении ими полной самостоятельности в области внутреннего управления, автор указывает (§ 24), как на содержание этой подчиненности, на право покровительства, принадлежащее сюзерену по отношению к полусуверенному, причем отмечает в данном случае то различие между институтом полусуверенитета и институтом являющегося для него прототипом средневекового вассалитета, что последний обязывал вассала помощью своему сюзерену, а идея первого, наоборот, заключается в установлении помощи полусуверенному со стороны сюзерена. По существу проф. Гольцендорф признает целесообразность института полусуверенитета в качестве переходной стадии, в некоторых случаях, к состоянию полного суверенитета и уподобляет его в этом отношении институту опеки в области гражданского права. Обращаясь затем к более подробному изучению внутреннего содержания понятия полусуверенитета (§ 25) автор, твердо устанавливая, как общее правило, одно лишь начало самостоятельности полусуверенного в области внутреннего своего устройства и отмечая неопределенность во многих отношениях этого института, в смысле международно-правовом, признает однако, в частности, право полусуверенного на ведение сношений и заключение договоров, не могущих быть сопряженными с необходимостью осуществления сюзереном своего права покровительства, т. е. преимущественно не политических, и даже возможность для полусуверенного оставаться нейтральным, в случае возникновения у сюзерена войны с третьим государством, если только, конечно, он не обязан помощью на основании договорных постановлений.

Переходя к рассмотрению отдельных полусуверенных государств и отмечая, что положение некоторых из них особенно осложняется возможностью допущения в известных случаях установленной договорным путем гарантии внутренней их самостоятельности против сюзерена со стороны третьих государств, проф. Гольцендорф разбирает в отдельности положение полусуверенных государств сначала европейских (§ 26): из прекративших свое существование – Кракова, Ионических островов, а также и находившейся ранее в состоянии полусуверенитета Сербии, из ныне же существующих – Андорры, Монако, С. Марино и Болгарии; а затем внеевропейских (§ 27): Египта, Туниса, Мадагаскара, Трансвааля, Аннама, Тонкина и Хивы.

Drittes Kapitel. Die territorialen Organisationen der Repräsentativ gewalt. Ss. 118–150. §§ 28–34

Третья глава рассматриваемой части, посвященная вопросу о формах государственного устройства с точки зрения международного права, носит название «территориальные организации представительной власти», из которого, – в связи, в особенности с делаемыми автором в начале главы замечаниями (§ 28), – видно, что в основание всего понятия государственного устройства в международно-правовом отношении проф. Гольцендорфом положен вопрос об организации представительства международного суверенитета. Исходя из этой точки зрения, он и рассматривает, как видно было выше, прежде всего, вопрос о тех ограничениях, которым подвергается это представительство во внутреннегосударственном отношении, затем вопрос о полусуверенитете, как об ограничении органов представительства в международно-правовом смысле, и, наконец, приступает к изучению форм устройства государств, в которых проявляются, по выражению автора, ограничения, основанные на правовых различиях внутренних территориальных устройств и разделений в отношении территориальной силы действия высшей государственной власти.

Построенное на указанных началах, учение это заключает в себе очерк устройства государств на основах общепризнаваемого деления их на простые (§ 29), соединенные в унию – личную и реальную, и федеративные – союз государств и союзное государство. Относительно личной унии (§ 30) автор особо отмечает, что международно-договорное право государств, составляющих унию, может, но не должно быть различным, а по вопросу о возможности войны между такими государствами находит, что ее нельзя считать исключенной. Определяя реальную унию (§ 31) как международно-правовую единицу, составленную из двух самостоятельных в государственно-правовом отношении территорий, автор допускает однако возможность уклонения от вытекающих из такого определения положений (в смысле приравнения реальной унии к простому государству) в том случае, если, как, напр. в отношении Польши начала унии покоятся на международных договорах общеевропейского характера, и признает поэтому основательность протестов держав против изменения Россией конституции Польши после восстания 1830 года. Что касается Финляндии, то ее проф. Гольцендорф считает, по праву завоевания, вполне инкорпорированной частью России. Из федеративных государств автор излагает сначала учение о союзе государств (§ 32), доказывая на примере Германского Союза 1815 года непрочность подобной организации без объединяющих ее органов, а затем о союзном государстве (§ 33) как о международно-правовой единоличности, примерами которой являются С. Штаты, Аргентина, Мексика, Колумбия, Венесуэла и Швейцария.

В заключение рассматриваемой части проф. Гольцендорф останавливается на анализе организации современного строя Германии (§ 34), обращая внимание на то, что его нельзя ни подвести под понятие союза государств, ни отнести к категории государств союзных, так как если в государственно-правовом отношении этот строй скорее подходит к последнему типу, то в отношении международно-правовом его, наоборот, можно скорее приравнять к понятию союза государств ввиду в особенности, сохраненных за некоторыми германскими государствами прав самостоятельного представительства за границей, а также и заключения договоров неполитического свойства, по крайней мере, в той степени, в какой вопросы, составляющее предмет этих договоров, не отнесены специально к области общеимперской компетенции.

Восьмая часть рассматриваемого труда представляет собой, как указано выше, отдельную монографию проф. Геффкена о международно-правовом положении Папства.

Erster Abschnitt. Die souveräne Stellung des Papstes

Ss. 153–206. §§ 35–42

В первом отделе, посвященном вопросу о суверенном положении Папы, автор наряду с историческим очерком Папства (§§ 35–38) развития его светской власти и постепенного ее падения, дает главным образом картину современного международно-правового положения Римской Курии на основах итальянского закона о гарантиях и признания последнего другими государствами.

История происхождения этого закона в качестве одностороннего государственного акта, изданного после безуспешных попыток итальянского правительства достигнуть непосредственного соглашения со Св. Престолом, является как бы соединительным звеном между двумя указанными частями монографии, заключая в себе (§ 39) также и подробный очерк тогдашних международных отношений на почве рассматриваемого вопроса. При этом автор, не отрицая, что выработка общемеждународного соглашения для определения положения Папства, в принципе, достигала бы лучше цели, чем урегулирование его путем самостоятельного акта законодательства Италии, отмечает, что указанное разрешение вопроса встречало наименее сочувствия, прежде всего, со стороны самой же Курии, не желавшей допустить самую возможность формального общемеждународного санкционирования вновь установившегося его положения. С другой стороны, проф. Геффкен, находя, что закон о гарантиях, путем признания его другими государствами, приобрел в этом смысле международное значение, совершенно отвергает (§ 40) мысль Блюнчли о том, чтобы основные начала положения Римского Первосвященника выработаны были ныне путем соглашения между всеми или важнейшими христианскими государствами, и чтобы признание их совершалось каждым Папой, при избрании его на Св. Престол. Называя эту мысль практически невыполнимой, автор указывает, что, помимо этого, на осуществление ее никогда не согласилась бы и не могла бы согласиться Италия, за которою во всяком случае нельзя отрицать в данном вопросе преимущественных интересов, хотя бы уже в отношении территориальном. Только при том условии, прибавляет автор, если бы резиденцией Папы перестал быть Рим, возможно было бы допустить мысль об отмене закона о гарантиях, который впрочем в этом случае сам собою утратил бы свое значение.

Приводя главнейшие постановления закона о гарантиях – неприкосновенность и экстерриториальность Папы и Конклавов, а также и находящихся в Риме органов духовной власти, установление дотации в пользу Папы, признание за ним права как активного, так равно и пассивного посольства, – проф. Геффкен вместе с тем категорически отрицает возможность признания за Папой качества суверена – прежде всего, потому, что для понятая суверенной власти нет в данном случае налицо одного из необходимых его ингредиентов, а именно территории.

Останавливаясь далее на вопросе о том, в какой мере требования закона о гарантиях соблюдаются, с одной стороны, Св. Престолом, а с другой – итальянским правительством, проф. Геффкен находит (§ 41), что Римская Курия, хотя и не упуская никакого случая для заявления своего протеста против этого закона, фактически однако вполне признает его; что же касается итальянского правительства, то, по мнению Геффкена, оно неоднократно уклонялось от исполнения этого закона и прямо нарушало его, напр., в отношении недостаточного ограждения личности Папы от оскорблений радикальной печати, крайне слабой репрессии за демонстрации, которыми сопровождалось погребение Пия IX, неправильного принятия римскими судами иска, обращенного к дворцовому управлению Папы, незаконной конверсии имуществ конгрегации De Propaganda и т. п. По поводу этого образа действий итальянского правительства проф. Геффкен высказывает, что несмотря на то, что другие государства воздерживались в указанных случаях от вмешательства, было бы однако ошибкой со стороны итальянского правительства заключать из их молчания об одобрении ими его действий или думать, что утверждением Манчини, будто бы вопрос о положении в Риме Папы принадлежит исключительно компетенции Италии, сказано последнее слово. Наоборот, заключает Геффкен, хотя по внешней своей форме закон о гарантиях и представляет собою односторонний акт итальянского законодательства, но, по существу своему, он есть вместе с тем обязательство, принятое на себя итальянским правительством по отношению ко всем католическим государствам. Автор убежденно настаивает на необходимости точного его выполнения обеими сторонами (§ 42), не видя возможности разрешить как-нибудь иначе вопрос о положении Папы в Риме, навсегда потерянном для него в его теперешнем качестве столицы итальянского королевства, но вместе с тем сохранившем для Курии слишком много исторического значения, чтобы она могла решиться на перенесение в другое государство своей резиденции, которое к тому же едва ли могло бы повести к изменению положения Папства в желательном для него направлении.

Zweiter Abschnitt. Die geistlichen Regierungsrechte des Papstes

in fremden Staaten. Ss. 207–222. §§ 43–75

Второй отдел монографии, посвященный вопросу о духовных державных правах Папы в чужих государствах, заключает в себе, помимо общего исторического очерка развития этих прав (§ 43), – изобилующего цитатами из папских булл, в которых выражается принцип всемирного верховенства Пап, – специальный очерк происхождения конкордатов и юридического их значения (§ 44). Отрицая международно-правовой характер этих актов, ввиду отсутствия у Папства значения международно-правовой личности, проф. Геффкен признает их за особый род публично-правовых договоров, к которым только до известной степени применимы юридические свойства и эффект международных актов, так как их правовое значение и действие относятся скорее к области церковного, а не международного права.

В заключение проф. Геффкен выражает сомнение в целесообразности признания за Св. Престолом права посольства, доказывая на различных примерах бесполезность содержания при Папе иностранных агентов в качестве именно дипломатических, а также и в особенности вред, причиняемый нередко деятельностью Папских агентов, при их непосредственном вмешательстве в область государственного управления.

Девятая часть – «О территории государств» – разделена автором ее, проф. Гольцендорфом, на три отдельные главы, посвященные: первая – вопросу о международно-правовом характере государственной территории (Der Völkerrechtscharakter des Staatsgebietes), вторая – об объеме и о содержании территориального права (Umfang und Inhalt des Gebietsrechts) и третья – о приобретении и об утрате государственной территории (Erwerb und Verlust des Staatsgebietes).

Erstes Kapitel. Der Vörlkerrechtscharacter des Staatsgebietes

Ss. 225–238. §§ 45–48

В первой из указанных глав автор после общих замечаний (§ 45) о взаимоотношениях личного и территориального начал подчинения личности государственной власти (в которых между прочим заключается указание на неправильность конструкции экстерриториальности, как фикции непребывания на данной территории, тогда как в действительности сущность этого института заключается в признании господства личного начала), дает, прежде всего (§ 46), группировку типов территории с точки зрения современных международно-правовых отношений: 1) общемеждународно-правовая территория – открытое море; 2) закрытая сухопутная территория отдельных государств; 3) сухопутные открытые территории (пустыни, полярные страны и т. п.); 4) пресноводные территории; 5) территории смешанного характера, напр., так называемые территориальные воды. Останавливаясь на вопросе о территориях сухопутных, автор касается между прочим также и вопроса о том, какое разрешение должен получить в связи с вероятным развитием воздухоплавательного искусства, вопрос о «территориальном воздухе», и считает наиболее правильным применить в данном случае аналогию с территориальным морем с тем лишь различием, что по отношению к воздуху границы территориальности должны определяться дальностью ружейного, а не пушечного выстрела, которому технически не может быть дано вертикального направления. Переходя затем к вопросу о государственных границах (§ 47), автор выясняет их общее значение и приводит деление их на естественные и искусственные (по большей части, договорного происхождения), а этих последних – на видимые, т. е. определенные известными знаками, и невидимо интеллектуальные, т. е. определяемые известными математическими расчетами.

Отмечая особую важность точного определения границ и предупреждения споров о них, проф. Гольцендорф высказывается даже (§ 48) за учреждение для последней цели специального авторитетного международного органа.

Zweites Kapitel. Umfang und Inhalt des Gebietsrechts

Ss. 239–251. §§ 49–52

Обращаясь во второй главе к вопросу об объеме и содержании права территориальности, проф. Гольцендорф, выяснив (§§ 49 и 50) основной характер этого права, в качестве imperium по отношению к самой территории и ко всему, что находится в ее пределах, указывает также (§ 51) и на ограничения его, – как вытекающие из самого существа международного общения (напр., отсутствие в мирное время права зажигать ложные маяки и т. п.), так и основанные на специальных договорах, поскольку они имеют временный и местный характер, совместимый с суверенитетом государства, которому принадлежит данная территория (напр., военная оккупация, выплата известной земельной ренты, залог части территории, установление сервитутов). Автор останавливается, в частности, на вопросе о международных сервитутах (§ 52), указывая на ближайшее их сходство с провальными сервитутами гражданского права и на титулы их происхождения (в силу двустороннего договора; на основании общемеждународного акта, напр., по отношению к Балканским государствам; вследствие молчаливого, долговременного их признания со стороны territorium serviens и, наконец, в силу односторонней уступки с его стороны) и перечисляя следующие главнейшие виды сервитутов: военные – напр., право прохода войск или занятия некоторых крепостей, как сервитут положительного характера, или ограничение права укрепления некоторых пунктов, как сервитут отрицательный: в области путей сообщения, – напр., проведение железных дорог и телеграфных линий или сооружение каналов; экономические – напр., право рыбной ловли, пастбищ, проведения воды; и сервитуты смешанного характера, напр., право содержания угольных станций.

Drittes Kapitel. Erwerb und Verlust des Staatsgebietes

Ss. 252–276. §§ 53–59

Третья глава, посвященная вопросу о приобретении и об утрате государственной территории, заключает в себе наряду с общими положениями по этому вопросу (§ 53) подробное рассмотрение способов изменения пределов государственной территории. Исключая из числа способов ее приобретения давность ввиду невозможности установления определенного ее срока и разделяя эти способы на ординарные или односторонние (оккупация и акцессия) и деривативные или многосторонние (уступка территории), автор останавливается прежде всего с особым вниманием на оккупации. Сначала он указывает на общие ее основания (§ 54) – применение ее лишь к территориям бесхозяйным, хотя бы и населенным дикими племенами, необходимость наличия воли оккупанта приобрести постоянное территориальное верховенство, возможность оккупации только для государств, пользующихся признанием, необходимость установления на оккупируемой территории органов правительственной власти, а также и вполне явного, открытого и действительного вступления в обладание оккупируемой территорией. Переходя, далее, к рассмотрению отдельных спорных вопросов колониального оккупационного права (§ 55), автор разрешает их, отвергая основательность господствовавшего в прежнее время droit de découverte, устанавливая в отношении пределов оккупируемой территории, что они должны находиться в соответствии с имеющимися налицо в данном месте в мирное время средствами осуществления действительного верховенства, и выясняя, по поводу развившегося за последнее время своеобразного явления, установления как бы частных колоний под покровительством какого-либо государства, невозможность во всяком случае делегирования со стороны последнего частным лицам и обществам, учреждающим такие колонии, права ведения войны. Указав в заключение, что часть спорных вопросов из этой области разрешена Берлинским актом 1885 года, автор выражает сожаление по поводу того, что действие постановлений этого акта ограничено применением их к одной лишь Африке.

Упомянув затем по вопросу об акцессии (§ 56) об общепризнаваемых ее видах (alluvio, alveus derelictus и insula in flumine nata), автор переходит к учению об уступке территории, сначала приводя общие положения относительно правового характера цессии (§ 57), среди которых заключается, между прочим, признание несостоятельности плебисцита, а далее рассматривая сущность акта уступки и правовые его последствия (§ 58), заключающиеся в переходе на цессионарие публичных прав и обязанностей цедента.

Последний, рассматриваемый автором в настоящей части, вопрос касается преимущественно утраты государственного верховенства (§ 59) по причинам одностороннего характера (в том смысле, что утрачиваемая территория не переходит к какому-либо другому государству – случаи физического уничтожения, avulsio, derelictio).

За приведенным учением о государственной территории вообще, и, в частности, о сухопутной, следует изложение речного права, выделенное в самостоятельную, VI часть всего рассматриваемого труда, которую представляет собой классическая по настоящему вопросу монография Каратеодори. Работа эта состоит из четырех отдельных глав, заключающих в себе: первая – исторический очерк речного права (Historische Uebersicht und Entwickelung), вторая – изложение господствующих ныне общих начал международного речного права (Die gegenwärtig geltenden allgemeinen Grundsätze des internationalen Stromrechts), третья – международное речное законодательство в частности (Die internationale Stromgesetzgebung im Einzelnen), и четвертая – учение о внутренних морях, международных озерах и каналах (Die Binnenemere, die internationalen Seen und Kanäle).

Erstes Kapitel. Historische Uebersicht und Entwickelung

Ss. 279–301. §§ 60–65

Во введении к первой главе автор, указывая (§ 60) на сравнительно недавнее начало развитая речного права (со времени происходивших в 1785 году переговоров о свободе плавания по Шельде между Императором Иосифом II и Нидерландами), и находя, что развитие это еще и в настоящее время оставляет желать многого, высказывает вместе с тем уверенность в том, что дальнейший правильный его ход предопределен естественным международным правом; доказательство этого он видит хотя бы в признании Берлинским актом 1885 года тех наиболее совершенных в этом направлении начал, применение которых желательно было бы по отношению ко всем вообще рекам, по аналогии с открытым морем, так как, подобно последнему, и реки также – les chemins qui marchent, по выражению Паскаля – естественно предназначены служить путями и средствами международного общения. Постановления Венского акта представляются в данном случае, по мнению автора, только минимумом тех начал речного права, развитие которых есть лишь вопрос времени. В историческом развитии речного права Каратеодори различает прежде всего римский период (§ 61), отмечая весьма либеральный его характер в смысле признания рек за res publica, затем период Средних веков (§ 62), когда эти начала римского права постепенно вытиснились представлением о правах на реки, как о привилегиях, принадлежащих королям и феодалам, сопряженных со взиманием высоких пошлин за судоходство; далее следует период от Вестфальского мира до Французской революции (§ 63), в течение которого нашли себе лишь формальное признание (в силу § IX Мюнстерского и § LXXXV Оснабрюкского договоров) некоторые общие начала свободы судоходства, с другой же стороны, одновременно с названными трактатами, по договору между Нидерландами и Испанией, закрыто было плавание по Шельде, которого не удалось открыть даже и в 1785 году Императору Иосифу II; следующий период – от французской революции до Венского конгресса (§ 64) – знаменуется развитием более либеральных начал, сперва однако фактически в виде лишь установления кондоминиума на пограничные реки (по договорам Франции 1792 года – с Батавской республикой и Кампоформийскому 1797 года с Австрией). Только на Раштатском конгрессе было предложено представителями Франции признать принцип всеобщей свободы судоходства, но за непринятием этого предложения Имперской депутацией вопрос этот был разрешен лишь после Люневильского мира конвенцией 15 августа 1804 года, являющейся прототипом дальнейших актов речного права ввиду в особенности признания ею принципа общности и единства управления судоходства по Рейну. Такая же общность права судоходства, в отношении пограничных государств, признана была вскоре для Вислы (по Тильзитскому миру), для рек среднегерманского бассейна (по Эльбингской конвенции), для р. Торнео (по русско-шведскому договору 8 ноября 1810 года), для Эльбы (по прусско-вестфальскому договору 14 мая 1811 года). И наконец, Венским конгрессом установлены были общие основные принципы свободы судоходства, выражающиеся, главным образом, в следующем: полная свобода судоходства, вплоть до устья, по рекам, протекающим в судоходной своей части по территориям нескольких государств; прибрежным государствам принадлежит суверенитет над прилегающими берегами, отнюдь однако без права стеснения свободы судоходства; установление судоходных сборов единых, неизменных и вне зависимости от груза и уничтожение всяких других сборов; сокращение учреждений для взимания судоходных сборов; установление общей речной полиции. В последней части рассматриваемой главы (§ 65) автор приводит те следовавшие за Венскими постановлениями акты, которыми действие последних устанавливалось постепенно по отношению к различным рекам (Шельда в 1839 году, но окончательное прекращение взимания пошлин, производившегося Голландией, путем выкупа по договору 1863 года; Эльба – в 1843 году и окончательно в 1861 году выкуп пошлины, взимавшейся Ганновером, по договору между этим государством и другими заинтересованными; По – в 1849 году; Дунай – в 1856, по Парижскому договору; Рейн – окончательно по договору 1868 года; Лаплата – в 1853 г., Амазонка – в 1867 г., Конго и его притоки – в 1885 г., по Берлинскому акту).

Zweites Kapitel. Die gegenwärtig geltenden allgemeinen Grundsätze des internationalen Stromrechts. Ss. 302–326. §§ 66–73

Обращаясь от исторического очерка развития международного речного права к рассмотрению, во второй главе, ныне господствующих общих его начал, Каратеодори дает прежде всего (§ 66) определение рек международных, как таких, которые протекают по территориям, двух или нескольких государств или их разделяют и для которых установлены, с общего согласия, известные правила судоходства; вместе с тем он указывает, что при существующем исключительно национальном режиме рек, протекающих по территории одного лишь государства, создается неравенство в ущерб прибрежникам международных рек, которое должно было бы быть устранено, по его мнению, признанием принципа свободы судоходства также и для рек национальных. Относительно критериума судоходности реки (§ 67) автор указывает, что он определяется обычаем или особым соглашением; при наличии нескольких рукавов, впадающих в море, для судоходства избирается один из них, наиболее отвечающий этой цели. Что касается обстоятельств, препятствующих судоходству, то относительно препятствий естественного происхождения (§ 68), напр., порогов, автор признает наиболее правильным взгляд Берлинского акта 1885 года в том смысле, что для юридической конструкции понятия судоходства они должны признаваться не имеющими никакого значения; всякие же препятствия искусственного характера (§ 69) (проистекающие, напр., от несоответственного устройства мостов, мельниц и т. п.), не должны быть допускаемы. Сущность свободы судоходства по международным рекам Каратеодори определяет (§ 70), как доступность их – на одинаковых условиях и без взимания иных сборов, кроме служащих к покрытию расходов на поддержание судоходства – плаванию всех судов, хотя бы и не прибрежных государств, кроме впрочем военных, допускаемых лишь по исключению, в виде стационеров, на Дунае. Права и обязанности прибрежных государств (§ 71) заключаются в выполнении работ, необходимых в интересах судоходства по прилегающей к ним части реки, и во взимании сборов, имеющих своим назначением покрытие расходов на нужды судоходства и вычисляемых единообразно на основании тоннажа судов.

В дальнейшем изложении автор рассматривает (§ 72) вопросы об организации ручной полиции, о судебных учреждениях для дел, возникающих в области речного права, и о карантинной службе; здесь же он говорит об юридической обязательности Венских постановлений для подписавших их держав и высказывается за применение к притокам международных рек тех начал, коими регулируется плавание по этим рекам.

Последний, разбираемый автором в рассматриваемой главе вопрос, касается влияния войны на юридическое положение международных рек (§ 73), причем Каратеодори, в согласии с Энгельгартом, высказывается за сохранение, в случай войны, полной свободы судоходства по этим рекам для судов нейтральных и упоминает о тех случаях, в которых, правда лишь отчасти, принцип этот находил себе уже признание. (Франко-германская конвенция 1804 года относительно Рейна, предложения Австрии в этом смысле в 1855 году и на Берлинском Конгрессе относительно дельты Дуная, в Америке признание полной нейтрализации Параны и Уругвая, а также и каналов Никарагуанского и Панамского, нейтрализация, по акту 1865 года, учреждений и работ европейской комиссии на Дунае, нейтрализация Лаплаты по договору 1853 года, нейтрализация не только Конго, но, в принципе, также и территории его бассейна по акту 1885 года.) Что касается блокады устьев рек, то она должна признаваться допустимой лишь по отношению к рекам, протекающим всецело по территории воюющих противников.

Drittes Kapitel. Die internationale Stromgesezgebung im Einzelnen

Ss. 327–378. §§ 74–80

Следующей, третьей главе, содержание которой составляет изложение международного речного законодательства в частностях, предпослано автором особое введение (§ 74), посвященное обзору и критике действующих актов этого законодательства. По мнению Каратеодори, допущенная в Венском акте оговорка о свободе судоходства «в отношении торговли» является источником отметившего дальнейший период развития речного права реакционного характера, выразившегося, главным образом, в стремлении ограничить применение принципа свободы судоходства лишь областью интересов прибрежных государств; только конвенции 1839 года относительно Шельды и 1849 года относительно По открыли собою ряд актов, в которых нашел себе твердое признание принцип общей свободы судоходства по международным рекам (в 1856 г. по Дунаю, в 1868 г. по Рейну, в 1885 г. по Конго). Принимая во внимание те различные течения в области речного права, которые до последнего времени задерживали его развитие и лишали его единого, определенного характера, Каратеодори высказывается за желательность авторитетного объединения речного права путем международной его кодификации, а также и за учреждение особого международного судебного органа для разрешения всех могущих вызывать сомнение вопросов речного права. При этом автор определяет, со своей стороны, следующие начала, которые должны быть, по его мнению, положены в основание кодификации речного права: полное уравнение всех флагов; свобода судоходства, не исключая и большого и малого каботажей; свобода судовых грузов от пошлин во время плавания; воспрещение всяких сборов, связанных с самым фактом плавания; полная свобода транзитной торговли; отмена всякого санитарного контроля при нормальных условиях; идентичное регулирование технических требований речного управления; единая организация управления для всего судоходного протяжения рек; признание нейтральности судоходства в военное время.

Самое изложение актов, регулирующих судоходство по международным рекам, разделено автором на особые отделы по частям света, которым эти реки принадлежать, в следующем порядке: реки Европы, реки Америки и реки Африки.

В числе первых автор сначала рассматривает положение Рейна (§ 75), затем тех рек, плавание по которым регулируется конвенциями, заключенными между прибрежными государствами (§ 76), (немецкие – Эльба, Везер, Висла, Одер, Неман, Варта, Эмс, Лан, Майн, Мозель, Некар, Траве, Инн, Зальцах, Заале; остальные европейские реки – По, Дуэро, Тахо, Прут); далее – Шельды и Мааса (§ 77), и, наконец, Дуная (§ 78). Изложение носит здесь почти исключительно фактический характер, представляя особую ценность в отношении ссылок на первоисточники, в которых можно найти самые тексты актов. В этой части работы Каратеодори, излагающей историю применения к отдельным рекам приведенных выше общих начал речного права, можно отметить приводимое автором относительно р. По замечание о том, что и с объединением Италии эта река, несмотря на то, что она перестала быть международной в собственном смысле этого слова, осталась открытой для всех флагов; относительно Дуная автор выясняет в особенности значение установления обще-европейской комиссии, как первого в этом смысле проявления поступательного развития начал Венского акта; автор находит неправильным отказ Румынии допустить включение в состав нижне-дунайской комиссии неприбрежное государство – Австро-Венгрию, тогда как в действительности, по мнении Каратеодори, титулом участия Австро-Венгрии в комиссии следует считать не значение ее в качестве прибрежного или неприбрежного государства, а то полномочие, которое она получила в данном случае от всех других государств, которым, в сущности, и должно принадлежать на основаниях общности, а никак не одним лишь прибрежным государствам, право участия в управлении всей рекой, вне всякой зависимости от того или иного национального характера ее отдельных частей. Из числа американских рек (§ 79), Каратеодори упоминает о Миссисипи, находящейся, по его мнению, в исключительной собственности С. Штатов, так как постановление договора 1783 года о свободе судоходства по этой реке не было включено в последующий Гентский трактат 1814 года; о р. Св. Лаврентия, открытой в нижнем своем течении англичанами, лишь после долгих споров с С.-Штатами, для плавания судов последнего государства по договору 1854 года; о р. Ла-Плата, открытой Аргентиной по договорам 50-х годов, также после долгих споров с соседними государствами и заинтересованными европейскими державами; о р. Амазонке, открытой для всех флагов указом Бразильского Императора дон Педро II 1867 года, чему также предшествовали долгие препирательства Бразилии с другими государствами по этому поводу; и, наконец, о реках бассейна Рио-Гранде, плавание по которым для судов обоих граничащих государств – С.-Штатов и Мексики – регулируется заключенными между ними договорами 1848 и 1853 годов. Эта часть труда Каратеодори, посвященная американским рекам, изобилует подробностями преимущественно исторического характера.

В изложении режима, принятого Берлинским актом 1885 г. для африканских рек Конго и Нигера (§ 80), приведена история созыва конференции 1885 года после того как заключение, – одновременно с открытием Стенли могучей водной артерии Конго, – договора 1884 года между Англией и Португалией о признании прав последней на устье этой реки, открытое ею еще в XV столетии, вызвало возражения держав, и Португалия, в согласии с Англией, сама предложила перенести дело на разрешение международной конференции. В качестве особенностей режима р. Конго Каратеодори отмечает распространение принципа полной свободы судоходства, помимо самой реки, также и на ее притоки и главным образом установленные актом 1885 года меры в видах нейтрализации самой реки Конго и всего ее бассейна. На тех же началах разрешен был конференцией также и вопрос о Нигере, с той лишь разницей, что, в отличие от Конго, применение их предоставлено было не международной комиссии, а самим прибрежным государствам.

Viertes Kapitel. Die Binnenmeer die internationalen Seen und Kanäle. Ss. 378–405. §§ 81–82

В четвертой главе, посвященной вопросу о внутренних морях, международных озерах и каналах, Каратеодори упоминает (§ 81) из числа первых о Каспийском море, указывая на установленное в силу договора 1813 г. право плавания по нему обоих прибрежных государств, с предоставлением однако исключительно России права содержания в этом море своих военных судов. Относительно озер автор указывает прежде всего на подобное же condominium in indiviso прибрежных государств над Боденским озером, открытом впрочем по договору 1868 года для плавания судов всех наций, находя при этом, что ввиду постоянного нейтралитета одного из прибрежных государств, а именно Швейцарии, таковым же постоянно нейтральным должно признаваться и Боденское озеро. Наконец, относительно северных американских озер Каратеодори приводите договор 1854 г. между С. Штатами и Англией, которым открыто было плавание по этим озерам для подданных обоих государств.

Что касается международных каналов, то в этом отношении автор указывает (§ 82) на установленный проектом общемеждународного договора нейтралитет Суэцкого канала, под общими гарантий и контролем держав, в отличие от первоначального предложения Англии и Италии о предоставления в данном случае контроля самому Египту[1]. Относительно Панамского канала Каратеодори приводит Клейтон-Бульверовский трактат 1850 года между С. Штатами и Великобританией, имевший целью установление международной гарантии нейтралитета канала, который может быть сооружен впоследствии для соединения Атлантического и Тихого океанов. Упоминая затем о проявляемой С. Штатами тенденции присвоить себе исключительные права на этот водный путь, под предлогом общего изменения обстоятельств, и со ссылкой на договор, заключенный ими еще в 1846 году с Новой Гренадой (впоследствии Колумбией) (в силу которого С. Штатами был самостоятельно гарантирован Колумбии нейтралитет Панамского перешейка, равно как и всякого междуокеанского средства сообщения, которое может быть на нем установлено)[2], автор заканчивает изложение настоящего вопроса воспроизведением послания президента Клевленда от 9 декабря 1885 года, провозглашающего по отношению к Панамскому каналу те же основные начала, которыми регулируется положение Суэцкого канала.

Дальнейшую часть учения о территории составляют одиннадцатый и двенадцатый отделы Handbuchʼa, принадлежащие оба перу проф. Штерка и имеющие своим содержанием: первый – учение о морской территории и о правовых началах морского международного общения (Das Seegebiet und die rechtlichen Grundlagen für den internationalen Verkehr zu See) и второй – учение об открытом море (Das offene Meer).

Одиннадцатая часть разделена на две самостоятельные главы, в которых автор рассматривает, с одной стороны, учение о правовом порядке международного морского общения в пределах государственной территории (Die rechtliche Ordnung des internationalen Verkehrs innerhalb der Grenzen des Staatsgebiets) а с другой – о правовом порядке этого общения вне пределов государственной территории (Die rechtliche Ordnung des internationalen Seeverkehrs jenseits der Staatsgebietsgrenzen).

Erstes Kapitel. Die rechtliche Ordnung des internationalen Seeverkehrs innerhalb der Grenzen des Staatsgebiets. Ss. 409–453. §§ 83–88

В первой главе проф. Штерк останавливается прежде всего (§ 83) на вопросе о правовых свойствах берега, а именно о характере прав государства на прилегающий к его территории морской берег и о том протяжении последнего, на которое это право распространяется. Указывая на общепринятое разрешение первого вопроса в смысле установленного еще Цельзом признания за государством права собственности на прилегающий берег, автор, с другой стороны, отмечает крайне разноречивые способы разрешения второго вопроса, т. е. о пределах берегового пространства, устанавливая, в конце концов, со своей стороны, что границей этого пространства является линия, соединяющая те пункты, на которых могут быть устанавливаемы и содержимы продолжительное время постоянные сухопутные учреждения государственного характера, в целях поддержания порядка и надзора за морским общением в пределах прилегающей водной территории.

Обращаясь далее к самой сущности связанных с береговым правом отношений международного характера (§ 84) и устанавливая в этом смысле подчинение иностранных подданных и судов правовому порядку того государства, на берегу коего они находятся, автор отдает особое внимание вопросу об обязанностях иностранцев в отношении уплаты таможенных пошлин, указывая также и на те исключительные условия, при которых (как, напр., в случае порто-франко) границы государственная и таможенная не вполне одна с другой совпадают. Переходя затем к собственно территориальным водам (§ 85), под которыми автор разумеет до известной степени замкнутые части береговой водной территории (рейды, порты и каналы), проф. Штерк особенно настаивает на необходимости выделения, в правовом смысле, этих вод из общего понятия береговых вод, на том основании, что в отношении первых действие прибрежной государственной власти сказывается с бóльшей интенсивностью. Автор подробно выясняет здесь понятие замкнутых частей водной территории и портов, как военных, так и коммерческих, не останавливаясь даже перед некоторыми данными технического свойства, но оттеняя главным образом момент подчинения этих водных пространств, прибрежной государственной власти, усматриваемый им даже, до известной степени, в отношении некоторых особых прав Египта, а также и Турции на Суэцкий канал, несмотря на исключительное международное положение последнего.

Дальнейшее изложение, посвященное компетенции прибрежного государства в смысле правового подчинения ей находящихся в государственных территориальных водах иностранных судов (§ 86), начинается общими замечаниями о свободном их, по общему правилу, доступе в эти воды, с ограничением лишь в отношении рыбной ловли и каботажа, с подчинением требованиям хозяйственного и полицейского порядка прибрежного государства и с применением, в принципе, в отношении взимания пошлин начала наиболее благоприятствуемой нации. Что касается затем, в частности, иностранных военных и государственных судов (§ 87), то относительно них автор заявляет себя сторонником полной независимости их, – в качестве «плавающих крепостей», частей отечественной их территории, – от местной государственной власти, вместе с их экипажем, даже и при спуске последнего на берег, поскольку таковой имеет служебный характер. Применение по отношению к военным судам, по аналогии, института «права убежища» автор считает несоответственным, находя, что допущение или сохранение на судне всякого вообще постороннего лица является вопросом усмотрения командира судна, и что во всяком случай в рассматриваемых условиях не может быть речи об институте «выдачи», кроме впрочем дезертиров, по отношению к которым имеет место осуществление выдачи в суммарном порядке. Относительно коммерческих судов (§ 88) автор устанавливает полное их подчинение, в принципе, наравне с частными лицами, действию территориальной власти. На практике однако, указывает он далее, господствует положение французского права в том смысле, что по отношению к явлениям, касающимся внутренней жизни судна, напр. соблюдения дисциплины, местная власть не должна вмешиваться в тех случаях, когда от нее не требуют содействия, при условии лишь, что этими явлениями не нарушается спокойствие порта.

Zweites Kapitel. Die rechtliche Ordnung des internationalen Seeverkehrs jenseits des Staatsgebietsgenzen. Ss. 433–480. §§ 89–91

Переходя к рассмотрению, во второй главе, правового порядка международного морского общения вне пределов государственной территории (§ 89), проф. Штерк касается прежде всего вопроса об юридических основаниях для распространения государственной власти за эти пределы, доказывая, что в основе этого явления лежит не право собственности государства на береговые воды, как это находят некоторые ученые, а с другой стороны, также и не интерес обеспечения только государству возможности принимать необходимые для защиты его безопасности меры, как полагают другие, а действительное право управления для государства этими береговыми водами, как соприкасающимися ближайшим образом с областью интересов его подданных. Но, выясняет при этом автор (§ 90), не самые воды, а лишь совершающееся в них поблизости берегов акты и явления правового характера имеют прямую связь с существующим в самом государстве общим правовым порядком, так что, заключает он, ссылаясь, в частности, на пример бухт Клек и Суторина, нельзя говорить о береговом, в юридическом смысле, характере хотя бы и прибрежных вод, если они не являются открытыми для общения. Рассматривая здесь же вопрос о применении действия территориального закона по отношению к судам, только проходящим в береговых водах и хотя бы в них и не останавливающимся, автор высказывается по этому вопросу в положительном смысле, находя совершенно правильной в этом случае точку зрения английского закона Territorial Waters Act. Обращаясь затем к рассмотрению самого объема компетенции территориальной власти и пространства ее действия (§ 91), проф. Штерк отвергает в отношении первого вопроса попытки некоторых ученых дать то или иное перечисление прав, принадлежащих этой власти, находя, что объем последней ничем не отличается в данном случае от общего объема государственной власти; что же касается определения расстояния, на котором власть эта может проявляться в отношении береговых вод, то автор, совершенно отвергая классический принцип Бинкерсгука «Terrae dominium finitur, ubi finitur armorum vis», высказывается за желательность общемеждународного авторитетного установления этого расстояния или хотя бы освещения господствующего его определения в размерах трех морских миль, иногда впрочем договорным путем уменьшаемого (напр. при допущении для подданных соседних государств более широких прав рыбной ловли), иногда же, наоборот, в некоторых отношениях увеличиваемого (напр., в отношении таможенного или санитарного надзора).

Приведенными рассуждениями автора заканчивается одиннадцатая часть Handbuchʼa. Следующая, двенадцатая, составленная также проф. Штерком и заключающая в себе учение об открытом море, разделяется, как и предыдущая, на две главы; из них первая посвящена изложению правовых отношений членов международного общения в открытом море (Die Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedern der Staatengesellschaft auf hoher See), а вторая – обозрению учреждений правового характера для контроля и защиты международного морского общения (Verwaltungsrechtliche Einrichtungen zur Controle und zum Schutze des internationalen Verkehrs).

Erstes Kapitel. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedern der Staaten Gesellschaften auf hoher See. Ss. 483–517. §§ 92–96

Первая глава начинается общими рассуждениями о свободе открытого моря (§ 92), в которых критикуются попытки различных ученых обосновать этот принцип на сложной нередко системе юридических доказательств, и устанавливается взгляд самого автора в том смысле, что принцип этот вытекает из естественной неспособности открытого моря быть объектом собственности в связи с принадлежащей всем государствам возможностью пользования морским пространством; за этими рассуждениями следует краткий исторический очерк развития принципа свободы открытого моря (§ 93). Дальнейшее изложение заключает в себе определение правовых последствий этого принципа (§ 94), выражающихся главным образом в признании всякого судна в открытом море частью его отечественной территории и в отсутствии, поэтому в отношении него каких бы то ни было прав по управлению со стороны какого-либо постороннего государства.

Обращаясь затем к рассмотрению отдельных договорных начал, регулирующих правовые отношения в открытом море (§ 95), проф. Штерк отмечает проявления этих начал в виде допускаемого права осмотра судов в интересах борьбы с негроторговлей (по конвенции 1841 года), регулирования рыбной ловли в Северном море и надзора за нею (по конвенции 1882 года), надзора за сохранением в целости кабелей (по конвенции 1884 года), а также отчасти регулирования торговли спиртными напитками в Северном море и т. п. Автор переходит далее к вопросу о морях, так называемых закрытых (§ 96) и, отвергая в данном случае приводимые им теории различных ученых – как сторонников признания полной собственности на эти моря за государствами, которым принадлежат их берега или хотя бы оба берега пролива, соединяющего их с открытым морем, так и сторонников полного господства и в данном случае общего принципа о свободе моря – высказывает, в заключение, свой взгляд в том смысле, что этот последний принцип может находить себе признание по отношению к морям закрытым лишь постольку, поскольку он совместим с началами обычного права, договора или национального права, но что, с другой стороны, должна быть отвергнута также и в этом случае мысль о праве собственности на водную поверхность, так как по отношению к последней вообще может быть речь только о праве ее администрирования.

Zweites Kapitel. Verwaltungsrechtliche Einrichtungen zur Kontrole und zum Schutze des internationalen Seeverkehrs. Ss. 518–550. §§ 97–101

Вторая глава рассматриваемой части, посвященная вопросу об учреждениях и мерах для надзора за международным морским общением и для его охраны, разделена автором (§ 97) на три части, в которых он рассматривает: в первой – вопрос о правовом положении самого судна; во второй – о правовых отношениях судового экипажа и в третьей – о порядке правового наблюдения за плаванием судов. Относительно самого судна (§ 98) автор указывает на господствующий принцип признания за ним национального характера его отечественного государства, при том условии, если им выполнены соответственные требования, установленные этим государством, флаг которого и является внешним выражением национальности судна. Наряду с ношением флага и отчасти в связи с ним, автор устанавливает еще и другие необходимые данные международно-правового состояния судна, а именно наличие корабельных бумаг и, в частности, свидетельства о тоннаже. При этом автор дает довольно подробный очерк общих условий правовой жизни судов по различным законодательствам (§ 99), указывая, как на главнейшее, основное ее условие, на факт регистрирования судна в каком-либо из портов данного государства. В числе мер, направленных к правовому регулированию вопросов, касающихся экипажа (§ 100), проф. Штерк отмечает прежде всего присвоение публично-правового характера, на основании всех почти законодательств, порядку морской службы и, в частности, подчинение лиц, на нее вступающих, определенным требованиям технического свойства, затем принадлежность дисциплинарных прав капитану судна и наличие в силу многочисленных договоров особых постановлений об обоюдном оказании помощи мореходцам (напр., в отношении доставления их на родину, их лечения, выдачи остающихся после их смерти наследств и т. п.). Заключительную часть рассматриваемого отдела составляет изложение мер, имеющих целью правовое наблюдение за плаванием судна (§ 101), и в этом отношении автор указывает на существующее в большинстве государств правило проверки способности судна к плаванию, в особенности, заграничному, регулирование самого морского пути (при посредстве сигналов, маяков, буев и т. п., а также соблюдения общепринятых правил, напр., в видах предотвращения столкновений судов), требование заявлений капитаном судна своим консульским властям порта о прибытии в сей последний, оказание помощи при кораблекрушениях и т. п.

Следующий за только что рассмотренным, тринадцатый отдел заключает в себе, в изложении проф. Гареиса, очерк монографического характера о воспрещении работорговли и морского разбоя.

Erstes Kapitel. Die Interdiction des Sklavenhandels

Ss. 553–570. §§ 102–106

Первая глава, посвященная вопросу о работорговле, начинается рассуждениями автора о соотношении между международным правом, с одной стороны, и институтом рабства – с другой. Устанавливая, в принципе (§ 102), что в область прямых задач положительного международного права, касающихся интересов государств – обществ, не входит собственно непосредственное обеспечение личной свободы человека, проф. Гареис конструирует данное отношение в том смысле, что борьбой против работорговли международное право охраняет правовой мир многих государств; рефлексивным последствием этой борьбы является ограничение или уничтожение рабства, которое представляется одной из целей идеального международного права.

Далее следует исторический очерк развития международно-правового ограничения работорговли (§ 103) с тех пор, как благодаря почину Англии, отменившей у себя работорговлю в начале XIX столетия, идея полного запрещения ее стала обсуждаться на конгрессах того времени, ограничивавшихся однако лишь выражением своего платонического ей сочувствия. Практическое применение находила себе эта идея только в отдельных договорах, деятельно заключавшихся Англией по этому поводу с другими державами, причем обстоятельством, задерживавшим их развитие, являлось лишь нежелание некоторых государств признавать во всей полности связанное с осуществлением борьбы с негроторговлей право осмотра, дававшее Англии ввиду одного уже численного превосходства ее военных судов значительные фактические преимущества. Компромисс найден был в том направлении, что точно определена была самая зона наблюдения за негроторговлей, установлены были особые для этой цели суда и тщательно регламентированы условия их деятельности по борьбе с негроторговлей. На этих началах и был заключен между пятью Великими Державами договор 1841 года об уничтожении негроторговли, подробное содержание которого и приводится автором (§ 104), причем он, в согласии с Мартицом, видит недостаток этого акта в том, что последним предоставляется лишь участникам его право, а не налагается на них обязанность борьбы с негроторговлей. Такая обязанность установлена была только в позднейшее время Берлинской Конференцией 1885 года относительно Конго.

Помимо борьбы собственно с работорговлей, автор указывает также (§ 105) и на попытки урегулирования вопроса о найме китайских кули в виде договора 1860 года между Англией и Францией – с одной стороны, а с другой – Китаем, установившим на основании этого особые правила эмиграции, которые вызвали однако недовольство указанных двух держав главным образом тем, что срок найма ограничен был китайским правительством пятью годами. В заключение проф. Гареис, отмечая такие акты внутреннего законодательства отдельных государств, имеющие отношение к вопросу о работорговле, как английский закон 1872 года или проект германского закона 1875 года, выясняет (§ 106) несовершенство в данном случае большинства законодательств, нуждающихся, по его мнению, в значительных изменениях и дополнениях.

Zweites Kapitel. Die Interdiction des Seeraubs

Ss. 571–582. §§ 107–112

Вторая глава рассматриваемой части, посвященная вопросу о пиратстве, заключает в себе наряду с определением этого явления (§ 107) и выяснением противности его интересам всего международного общения, также (§ 108) и изложение общих оснований борьбы с пиратами – hostes generis humani (§ 109), в силу коих за купеческими судами признается по отношению к ним право самообороны, с последующей затем передачей пиратов органам государственной власти, за судами же военными – право активной борьбы с пиратами, с надлежащей ответственностью за возможные злоупотребления. Что касается наказания за пиратство (§ 110), то в этом отношении автор высказывается за компетенцию национального суда пирата, считая неправильным применение в данном случае порядка призового судопроизводства. Суда же, захваченные пиратами, должны быть возвращаемы их законным собственникам (§ 111), в силу общего принципа pirata non mutat dominium. К пиратству, как к явлению преступного характера, приравнивается также (§ 112) и каперство в пользу нескольких различных государств, негроторговля, незаконное ношение флага, а также и (по практике С. Штатов) всякое совершенное в открытом море преступление, за которое в случае совершения его на суше полагается смертная казнь.

Последнюю часть второго тома рассматриваемого труда составляет четырнадцатый его раздел, имеющий своим содержанием учение о государственных подданных и об иностранцах (Staatsunterthanen und Fremde), в изложении проф. Штерка. Этот раздел, в свою очередь, состоит также из двух особых глав, посвященных: первая – вопросу о правовых основаниях положения личности в области междугосударственных отношений (Die rechtlichen Grundlagen für die Stellung des Individuums innerhalb der Staatengesellschaft) и вторая – об основных формах международного общения отдельных личностей (Die Grundformen des völkerrechtlichen Verkehrs der Personen).

Erstes Kapitel. Die rechtlichen Grundlagen für die Stellung des Individuums innerhalb der Staatengesellschaft

Ss. 585–591. §§ 113, 114

По первому вопросу автор заявляете себя (§ 113) всецело сторонником того направления, которое признает субъектами международного общения исключительно государства, а никак не отдельные личности и, с этой точки зрения, отвергает допускаемое проф. Мартенсом разделение международных прав на те, которые принадлежат человеку, вытекая из человеческой личности, взятой самой по себе, и те, которыми он пользуется в качестве подданного известного государства. Принадлежность к определенному подданству, устанавливает проф. Штерк (§ 114), образует собой тот переходный пункт, через который должна пройти личность для того, чтобы ее можно было рассматривать – с международной точки зрения – в качестве лица, участвующего в международно-правовом общении, имеющего «международно-правовой индигенат».

Zweites Kapitel. Die Grundformen des völkerrechtlichen Verkehrs der Personen. Ss. 592–671. §§ 115–122

Во второй главе автор рассматривает вопрос о подданстве с точки зрения международного права, об его приобретении и утрате, а также изучает в отдельности правовое положение подданных по отношению к своему отечеству, во время нахождения их за границей, правовое положение иностранцев по отношению к государству, где они пребывают, и, наконец, случаи ненормального положения некоторых личностей в области международного общения, в частности, институт экстерриториальности. По первому из приведенных четырех вопросов проф. Штерк, после общих замечаний о значении института подданства (§ 115), как определяющего собой весь status лица, останавливается с особым вниманием на вопросе о перемене подданства, а именно на эмиграции и на принятии нового подданства. Относительно первой автор дает (§ 116) прежде всего краткий исторический очерк ее развития, указывая главным образом на то, как повлияла, договорная теория о государстве на постепенное смягчение прежних принципов о неизменности подданства, а затем излагает господствующие ныне основные начала этого вопроса, заключающиеся в признании, в принципе, свободы перемены подданства на известных основаниях, устанавливаемых каждым государством самостоятельно, но в согласии с общими международно-правовыми принципами в том смысле, что приобретение нового подданства возможно не иначе, как с утратой прежнего, что никто не может не принадлежать ни к какому подданству, равно как и никто не должен считаться подданным двух различных государств. Помимо общего порядка добровольного оставления подданства, автор указывает также и на возможные способы недобровольной его утраты (вследствие перемены в семейном положении – брак, узаконение и т. п.; в качестве наказания – за вступление, без разрешения отечественной власти, на иностранную службу и т. д.; на основании законных последствий правопорядка международного общения – приобретение нового подданства, пребывание вне пределов отечества свыше известного срока и т. п.; и наконец, вследствие присоединения данной территории к другому государству).

Что касается принятия в новое подданство, то изложение этого предмета (§ 117), после кратких исторических замечаний о развитии также и настоящего института лишь в новейшее время, разделено автором на отдельные вопросы, касающиеся: 1) способов приобретения подданства, 2) его условий, 3) форм и 4) правовых последствий. Способы приобретения подданства автор делит на деривативные (jure originis или sanguinis, посредством узаконения и, для женщины, брака) – и оригинарные: 1) принятие в подданство, могущее быть для государства принимающего факультативным или обязательным (последнее – при существовании определенных в законе условий, при которых принятие в подданство, напр., третьего поколения иностранцев, проживающих на государственной территории и т. п., совершается как бы ipso jure); 2) принятие на государственную службу; 3) возобновление прежнего подданства при возвращении эмигранта на родину; 4) переход территории под новую иностранную власть; по поводу последнего способа изменения подданства, автор излагает свои взгляды на сравнительную ценность институтов optio и плебисцита, в смысле отрицания последнего, нашедшие себе более подробное развитие в его известной отдельной монографии – «Option und Plebiscit». В числе условий, необходимых для приобретения нового подданства, проф. Штерк различает условия личные (дееспособность, известная экономическая самостоятельность, нравственный образ жизни), пребывание в течение известного срока на территории нового отечества, выполнение обязанностей по отношению к прежнему отечеству (по некоторым законодательствам, получение от него разрешения на выход из подданства, исполнение воинской повинности и т. д.) и, наконец, выполнение известных формальных условий, напр., принятие присяги. Относительно порядка натурализации автор указывает на то, что в некоторых странах (Германия, Австрия, Англия, Франция, Португалия, Россия и др.) она входит в компетенцию власти законодательной, в других же (Бельгия, Голландия и Румыния) – власти исполнительной, и наконец, в некоторых странах (Италия, Греция, Испания) принята система смешанная. Что касается правовых последствий натурализации, то в этом отношении автор отмечает, что в некоторых государствах (в Англии, Бельгии, Италии, Дании и Испании) она не сразу, а лишь в известной постепенности дает натурализованному все права коренных жителей и даже разделяется иногда в зависимости от этого на особые виды (малая и большая натурализация в Бельгии и Италии). Разлагая понятие натурализации на четыре отдельных момента: выселение, утрата прежнего подданства, переселение на новую территорию и принятие подданства нового, автор настаивает на том (§ 118), что только совокупностью всех этих четырех моментов создается международно-правовой факт натурализации, а не отдельными частичными их комбинациями, которые им также рассматриваются. В заключение, констатируя неизбежность коллизий между законодательствами отдельных государств по вопросу о натурализации, проф. Штерк находит, что в подобных случаях, с международно-правовой точки зрения, решающее значение должно быть признаваемо за законодательством прежнего отечества.

Обращаясь, согласно намеченному плану, после учения о натурализации, к вопросу о соотношении властей территориальной и отечественной и, в частности, сперва о правовом положении по отношению к своей государственной власти подданных ее, пребывающих за границей (§ 119), автор, установив общий принцип в смысле признания в этих условиях преимущественного перед личным значения территориального начала, указывает на те главнейшие обязанности, которые однако остаются как у подданных по отношению к их отечеству (отбывание воинской повинности, несение некоторых налогов, напр., вычет из пенсии, уплата налога в пользу бедных и т. п., необходимость разрешения государства-отечества для принятия иностранных должностей, знаков отличия и т. д.), так и со стороны отечества по отношению к его подданным (обязанность обратного приема на жительство, обязанность общего покровительства и защиты – в случае, если им отказывает в этом власть территориальная). Переходя затем к вопросу о правовом положении иностранцев по отношению к территориальной власти государства, где они находятся (§ 120), автор после некоторых замечаний общего и исторического характера останавливается на вопросах о допущении иностранцев в страну, о характере принадлежащих им прав и о прекращении отношений между иностранцами и территориальной властью. По первому вопросу устанавливается общее правило допущения иностранцев, с сохранением за государством права воспрещения доступа на свою территорию отдельным лицам, а также и права установления условий доступа, на практике однако осуществимого лишь со всей возможной осторожностью. Относительно характера прав, принадлежащих иностранцам, признается полное уравнение их с туземцами в отношении уголовного права и, наоборот, обособленность в отношении права государственного; что касается области права гражданского, то этот вопрос регулируется обыкновенно международными договорами на началах равенства иностранцев, при условии взаимности, с туземными подданными; иностранцы во всяком случае должны нести все государственные повинности, кроме имеющих политический характер, как, напр., воинская, и подчиняться всем требованиям территориального правового порядка. Прекращение отношений между территориальной властью и иностранцами совершается при удалении последних, или добровольном, или принудительном – путем выдачи или же выселения, которое регулируется теми же началами, что и недопущение иностранцев на государственную территорию.

В дальнейших рассуждениях, касающихся ненормальных личных правоотношений в пределах международного общения (§ 121), к числу которых автор относит отсутствие подданства, двойное подданство, оказание, в противоположность общему правилу, покровительства данному лицу со стороны чуждого ему государства, против отечественного (в виде постановлений договоров о выдаче относительно судимости выдаваемых лишь в пределах, устанавливаемых договорами) и, наконец, институт экстерриториальности. Наиболее подробно изложено учение об этом последнем институте (§ 122), в отношении которого Штерк отрицает теорию Цорна о том, будто бы особенность положения экстерриториальных заключается не в освобождении их от подчинения местному правовому порядку, а только в отсутствии у территориальной власти возможности собственными средствами принуждать их к выполнению требований этого порядка. К числу пользующихся экстерриториальностью проф. Штерк, помимо монархов, дипломатов и иностранных войск, относит также и вообще агентов иностранного правительства, находящихся при исполнении своих обязанностей и, в частности, агентов пограничной службы при частых переходах их, по делам службы, через границу. Кроме того, проф. Штерк указывает еще на особое явление из рассматриваемой области, заключающееся в признании некоторыми государствами изъятия из-под иностранной юрисдикции подвижного состава железных дорог, в видах обеспечения интересов правильного железнодорожного сообщения.

Erstes Kapitel. Historische Uebersicht der Staatsverträge seit 1648

Ss. 5–14. §§ 1–4

Пятнадцатая часть, посвященная общему учению о договорах, начинается изложением (в главе первой) очерка исторического развития важнейших общемеждународных договоров, начиная с Вестфальского (§§ 1–3) – главным образом, с точки зрения их значения для Германии, а затем научной разработки учения о государственных договорах (§ 4), как предшественниками Гроция, рассматривавшими в большинстве, кроме впрочем Гентилиса, вопрос этот почти исключительно в связи с правом войны, так и самим Гроцием и Пуффендорфом, полагавшими в основание договорного учения лишь общие нормы естественного и римского права, и, в особенности, Бинкерсгуком, который первый определил своеобразный характер государственных договоров словами: pacta privatorum tuetur jus civile, pacta principum bona fides. Отметив затем, исключительную важность государственных договоров, справедливо уподобляемых Филлимором, по их значению, основным государственным законам, и сославшись на рассуждения Еллинека относительно правовой природы международных договоров, автор обращается к рассмотрению (в главе второй) вопроса о международном возникновении и о цели договоров.

Zweites Kapitel. Ueber die völkerrechtliche Entstehung und den Zweck der Staatsverträge. Ss. 14–29. §§ 5–9

Указав, что право заключения договоров принадлежит исключительно суверенным государствам (§ 5), Гесснер останавливается более подробно на вопросе о ратификации договоров (§ 6), приводя по этому поводу мнения выдающихся авторитетов, в большинстве отрицавших безусловную необходимость ратификации до Георга Мартенса, после которого она нашла себе всеобщее признание. По вопросу о моменте начала действия договора в связи с его ратификацией автор считает не оправдываемым практикой взгляд Ф.Ф. Мартенса, будто бы начальным сроком действия является момент ратификации, а не самого заключения договора. Переходя далее к вопросу о форме и о видах договоров (§ 7), Гесснер приводит по этому поводу различные классификации договоров, сделанные выдающимися авторитетами (Гроцием, Ваттелем, Г. Мартенсом, Геффтером, Ф.Ф. Мартенсом), а затем, указав тут же на различные способы обеспечения исполнения договоров, останавливается, в частности, на договорах о гарантии, отмечая, что при них важнейшее значение принадлежит общемеждународным интересам, а не интересу охраны лишь гарантируемого государства. При этом по вопросу о гарантии постоянного нейтралитета автор указывает на неправильность образа действий Англии, выразившуюся в заявлении по поводу Люксембурга, что договор о гарантии может принуждать к коллективному лишь действию всех гарантов, а не каждого гаранта в отдельности, а также и в признании необходимости подтверждения в 1870 году основного договора о нейтралитете Бельгии. Упомянув затем о договорах аналогичных с международными (§ 8) (Uneigentliche Staatsverträge), в частности о конкордатах, история которых приводится довольно подробно, о договорах династического характера и значения, о договорах между государствами и частными лицами, передающими государственной власти основанные ими колонии, автор рассматривает в отдельности договоры военного времени (§ 9), отдавая особое внимание так называемым contrats de rachat (практиковавшиеся в прежнее время договоры об откупе, за известное вознаграждение, кораблей от захвата).

Drittes Kapitel. Die internationalen Verträge und das Staatsrecht

Ss. 29–62. §§ 10–20

Обращаясь к рассмотрению (в главе третьей) вопроса о соотношении между международными договорами и государственным правом, автор, приведя в общих и исторических замечаниях (§ 10) взгляды авторитетов, начиная от Аристотеля и кончая Монтескье, относительно разделения властей, указывает, что до последнего времени органами заключения договоров были исключительно главы государств уже в силу того, что договоры касались почти исключительно области войны и мира, принадлежащей всецело компетенции исполнительной власти. Однако, по мере распространения договоров на другие области и в связи с постепенным ограничением абсолютной власти (§ 11), уже и у старинных авторов, как Мозер, Ваттель, встречаются указания на необходимость для главы государства считаться, при заключении договоров, с парламентами, и это приводит в конце концов, к сознанию необходимости, с точки зрения международной, знакомства с конституционным правом государства, с которым договор заключается, в силу общего принципа, выраженного Ульпианом: «qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus conditionis eius». Разбирая взгляды по настоящему вопросу Мейера, автора специального труда: «Ueber den Abschluss von Staatsverträgen», Гесснер устанавливает, что во всяком случае, собственно с точки зрения международного права, глава государства является сам по себе вполне законным органом заключения договоров. Однако договор, не одобренный затем народным представительством, недействителен как для внутреннего государственного права, так и для международного, в силу указанного выше принципа о том, что один контрагент должен был знать внутреннегосударственные нормы относительно управомоченности другого, прежде чем вступать с ним в переговоры. Мейер различает поэтому собственно заключение договора и правовое его действие: заключение договора является прерогативой исключительно монарха, но неодобрение его народным представительством может вызвать серьезные политические затруднения, для предупреждения которых Мейер и считает предпочтительным участие палат в заключении договора. Гесснер, однако, не разделяет последнего взгляда, даже и с политической точки зрения, находя небезопасным участие в заключении договора палат, которое, по его мнению, при напряженности страстей, господствующих в некоторых парламентах, может вести лишь к вящим затруднениям.

Переходя к изложению порядка заключения договоров в отдельных, государствах, автор доказывает прежде всего относительно Германии (§ 12), что право заключения договоров принадлежит в этой стране всецело Императору, за исключением лишь тех, упомянутых в ст. 4 конституции договоров, касающихся области Имперского законодательства, по отношению к которым требуются, для их «заключения», согласие Союзного Совета и, для «действительности», принятие их Рейхстагом (вопросы подданства и водворения, полиции иностранцев, таможенного и торгового законодательств, охраны литературной собственности, покровительствования германской торговле и германскому флагу, общие положения относительно обязательственного, торгового и вексельного, уголовного и процессуального права и т. п.), а также и вопросов, касающихся изменения государственной территории. Рассматривая далее, в отдельности, постановления законодательств различных немецких государств по настоящему вопросу (§ 13), Гесснер, в частности, относительно Пруссии также доказывает, что для договоров торговых или вообще налагающих на государство тяготы, по которым требуется согласие палат, это последнее нисколько не должно обязательно предшествовать самой ратификации договора. При рассмотрении законодательств отдельных государств Германского Союза, автор обращает особое внимание на то, что ведению последних никоим образом не может подлежать заключение вышеуказанных договоров, касающихся предметов 4-й статьи конституции, кроме впрочем Баварии, за которой сохранено право самостоятельного заключения договоров относительно подданства и водворения, а также и урегулирования путей сообщения, но не почтовых и телеграфных конвенций. Относительно Англии (§ 14) Гесснер также устанавливает полноту прав Короны в вопросе о заключении договоров, причем только для тех из них, которые связаны с изменением в законодательстве или с ассигнованием денежных средств, требуется одобрение парламента, даваемое, как то отмечено Мейером, или в виде парламентских актов, при необходимости изменений в законодательстве, или законов исполнительных, придающих договорам непосредственно законодательную силу, или же законов разрешительных, уполномочивающих Корону раз навсегда к заключению договоров известной категории. По поводу английского законодательства автор полемизирует, между прочим, против выражения Моля, «министерство в Англии есть, в сущности, не что иное, как комиссия из обеих палат», доказывая, в особенности, относительно внешних сношений, что прерогативы Короны на самом деле сохраняются в Англии в полной неприкосновенности. Что касается С. Штатов (§ 15), то отметив, что в них право заключения договоров принадлежит исключительно Президенту, с согласия не менее 2/3 Сената, Гесснер доказывает историческими примерами и ссылкой на авторитет Кента, что народное представительство в Америке не принимает в заключении договоров никакого участия. Относительно Франции (§ 16) автор излагает сначала старинное французское право, по которому действительно требовалось для заключения договоров согласие Генеральных Штатов, а затем указывает, что в силу действующей конституции право заключения и ратификации договоров принадлежит всецело Президенту Республики; договоры мирные, торговые, касающиеся финансов страны, вопросов личного состояния и прав собственности французов за границей приобретают окончательную силу лишь по вотировании их обеими палатами; никакое изменение территории не может последовать также иначе, как в силу закона. Подобный же порядок существует и в Бельгии (§ 17), и только в Нидерландах и в Испании согласие палат по некоторым категориям договоров должно предшествовать ратификации последних. В Италии (§ 18) существует также порядок, аналогичный с французским; в Швейцарии же (§ 19) право ратификации принадлежит вообще относительно договоров союзной компетенции, т. е. важнейших, непосредственно народному представительству – национальному совету и Ständerathʼу. В заключение, относительно опубликования договоров, автор указывает (§ 20), что последнее совершается обыкновенно в виде актов, непосредственно исходящих от Верховной власти, за исключением тех случаев, когда одобрение палат имеет первостепенное значение и опубликование договоров совершается на общих со всеми законодательными актами основаниях.