Родители и родительство по нормам российского семейного права (теоретико-правовое исследование). Монография

Автор:

Комиссарова Е. Г.

Рецензенты:

Ильина О. Ю., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, декан юридического факультета Тверского государственного университета;

Кулаков В. В., доктор юридических наук, профессор, почетный работник сферы образования Российской Федерации, профессор кафедры гражданского права, ректор Российского государственного университета правосудия.

[email protected]

© Комиссарова Е. Г., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Предисловие

Основополагающих целей при написании этой книги было две. Одна – систематизировать и теоретически описать все то знание о родителях, которое уже создано в науке семейного права, с одновременной актуализацией в нем того непрерывного, исторически-идейного, общезначимого и универсального, что создано трудами трех научных поколений и продолжает хранить свою академическую ценность. Другая цель – на основе этого знания разобраться в новейших взглядах на проблему, которые часто имеют собственную логику, не всегда сопоставимую с законодательной, и по-научному гармонично описать вновь открытое знание, которое расширило и одновременно усложнило семейно-правовой дискурс о родителях по закону.

Достижение этих целей непосильно отдельному взгляду, способному охватить лишь фрагменты этой многогранной проблематики. Автор посчитал это делом отдельной теории, поименованной для исследовательских целей как «родители и родительство в семейном праве». Термин «теория» в данном исследовании использован в том самом предметном смысле, который он обычно несет, указывая на последовательную систему тематических правил, объединенных началами общности и подчиненных единому юридическому смыслу.

В авторском видении теория родительства – это научно очерченная модель внутренне непротиворечивой системы теоретических знаний, которые простираются дальше трех общеизвестных родительских аксиом: происхождение ребенка, признание лица родителем (статус), наделение юридически идентифицированного родителя правами и обязанностями. Поэтому по содержанию исследуемых вопросов, структуре и организации научного материала проведенное исследование значительно отличается от имеющихся.

Научные усилия автора направлены на обновление дискурсивного пространства родительской проблематики за счет более развернутого научного описания всего того, что составляет ее ядро, и того, что является ее ближайшим теоретическим и нормативным окружением. Представляется, что такой развернутый подход позволит уменьшить число далеко не единичных научных заблуждений и даже ошибок, которые порождены желанием обнажить новейшее и сверх актуальное часто ценой наступления нового знания о родителях на старое.

Созданную теорию автор не именует новой. Говорить о «новой» теории – значит подразумевать, что есть старая. Тогда как замысел автора иной. Следуя ему, он описывает те аспекты родительской проблематики, которые предшествуют статусу родителя (происхождение ребенка и его установление), а также научно объясняет все последующие теоретические и законодательные взаимопереходы, которые ее по смыслу закона продолжают (усыновление, родительские права и обязанности, воспитание ребенка «по происхождению» и без, лица, заменяющие родителей, отчим и мачеха и др.). Такой подход позволяет теоретически организовать и одновременно актуализировать уже известные концептуальные схемы поставленной проблемы, нуждающиеся в теоретической достройке.

Это во многом объясняет, почему автор отказался от более привычного наименования темы проводимого исследования, например «родители в семейном праве». Не умаляя ключевого понятия «родитель», автор посчитал, что объединить всю совокупность имеющихся тематических знаний с помощью этой привычной словесной единицы проблематично. В своем смысловом значении она ограничена указанием на классические термины «мать» и «отец» и не позволяет лексически охватить те отношения, которые созданы законом как родительские (усыновление) или сосуществуют параллельно с ними (отчим и пасынок, фактический воспитатель и воспитанник). В то время как научный и столь же адресный, но более просторный термин «родительство» открывает такую возможность, позволяя организовать теоретические знания о родителях по закону на более развернутой юридической логике, которая в ее схематичном виде зафиксирована в оглавлении книги.

Избежал автор и такого классического наименования темы, как «правовой статус родителя». Такие исследования, основанные на традиционных юридических взглядах о том, что «нет права без субъекта, а субъекта без прав», уже есть в науке семейного права. В условиях значительно расширившихся юридических представлений о том, кого можно назвать родителем, этот подход стать обрастать теоретическими наслоениями в виде суждений о необходимости вычленить отдельные «родительские субстатусы»[1] или ввести в теоретико-правовой оборот такое понятие как «родительская компетенция»[2]. Научный эффект таких частных теорий, оторванных от коренного и исторически непрерывного, становится все более заметным – законный статус родителя нередко оказывается вторичной сущностью перед лицом атрибутов, ролей и других функциональных эквивалентов «как бы» родительского поведения.

Отсутствие научных дискуссий на эту тему позволило задать юридическому мышлению то направление, следуя которому его носители стали принимать термин «родитель» за некое обобщенное понятие, обходя вниманием тот факт, что в действующем законодательстве оно представлено как нормативно цельное и по общему правилу неделимое. Это обусловило появление в науке семейного права классификационных взглядов на лиц, которые могут быть «на месте родителя» или выполнять функции родителя. Не поддержанные предметным научным языком и необходимыми правовыми аргументами, они стали конкурировать с классическими взглядами на родителей по закону. Простого несогласия с такими взглядами, частью которых являются суждения о том, что родители в семейном праве могут быть «разными», «дополнительными», «нетипичными», уже недостаточно. Как и научных призывов «исследовать проблему правового статуса родителей и выработать единый категориальный аппарат»[3]. Нужно более глубокое и одновременно более просторное теоретико-правовое описание проблемы юридических родителей.

Понятия «родитель» и «родительство» в настоящем исследовании не противопоставляются[4] и не отождествляются в смысле определения одного через другое. Первое употребляется в качестве одного из базовых для всей семейно-правовой системы, от заданного смысла которого зависят другие юридические понятия: происхождение ребенка, родительские права и обязанности, алиментные обязательства родителей и детей. Юридизация понятия «родитель» в нормах семейного законодательства задала ему специальный характер и свела к минимуму вариативность. Тогда как понятие «родительство» более широкое. Оно позволяет охватить родительский институт как динамичную систему, которая находит свое смысловое продолжение в других нормативных конструкциях и институтах.

По ходу изложения текста автор стремится мыслить на языке позитивного права, подчиняясь силе уже сказанного нормативного слова. Это важно в первую очередь для самого автора – не уважая труд законодателя, критикуя его ради критики или игнорируя то, что им создано, в угоду «жареным фактам»[5], трудно мыслить логично, последовательно и нерефлекторно, особенно в теме родительства, где у каждого есть свой собственный (детский или родительский) опыт. Это во многом объясняет постоянное обращение к таким элементам семейно-правовой догматики, как юридические конструкции, правовые понятия, презумпции, фикции, аксиомы. Выступая средством констатации юридических канонов, которые направляют исследование родительской проблематики, они позволяют устраивать теоретические суждения в стиле позитивно-правовой риторики. Этого с необходимостью требует тема исследования, в которой много правовых императивов (порядок установления происхождения ребенка, родительское признание и последующее правообязывание, усыновление и др.).

Усиливающееся теоретико-правовое давление на эти императивы, идущее со стороны плюралистических взглядов на родителей и родительство, побуждает ограждать их от искажения. Верность автора научной континентальной правовой традиции, исторически устроенной в сторону «от теории к законодательству», помогает поддерживать, а в отдельных случаях и восстанавливать, должный порядок в теоретическом повествовании о законных родителях. В то же время автор далек от идей «тотального юридического позитивизма», которые полностью отвергают связь спонтанных социальных норм и норм позитивных[6]. На это указывает набор структурных элементов книги, где есть место как правовой (гл. 2–4), так и социальной логике (гл. 5, 6). В стремлении уловить связь этих видов логики автор избрал такой стиль научного повествования, в котором есть место как для интерпретации норм действующего семейного законодательства в целях открытия его неочевидных очертаний, так и для анализа междисциплинарного знания о родителях, созданного в других гуманитарных дисциплинах, чьи представители не связаны обязанностью согласовывать свои взгляды с действующей догматикой.

Текст книги состоит из шести глав, где каждая глава – это отдельная ступенька в «лестнице рассуждений». В своей совокупности они представляют разные компоненты внутри сложной концепции юридического родительства: одни черпают свой смысл в базовых нормах о родителях «по закону», другие наиболее тесно примыкают к родительской проблематике, являя собой ее продолжение, и потому, по убеждению автора, не могут исследоваться «сами по себе». Отсюда внутренняя структура книги и логика ее раскрытия представлена в таком виде, где каждый следующий теоретический шаг обусловлен возможностями, открытыми в результате решения той научной задачи, которой был подчинен шаг предыдущий. Такая методика повествования позволила автору выстроить последовательное научное описание, когда частное воспринимается как часть целого, а не противопоставляется ему, работает с ним во взаимосвязи и позволяет с необходимой полнотой раскрыть то, о чем говорит заявленное название книги.

Тексту, размещенному в соответствующих главах, предпослано методологическое введение. Оправдывает такое начало текущее теоретико-правовое состояние родительской проблематики в семейном праве. В нем накопилось немало упрощений и заблуждений, подпитываемых в большей мере эмпирическими суждениями о том, что происходит в фактической родительской реальности, нежели предметно-правовыми суждениями, и некритичными отсылками к зарубежному научному и законодательному опыту. На самом деле современное семейно-правовое знание о родителях представляет собой сложный научно-теоретический пласт. По убеждению автора при его научном описании крайне важно мыслить «с начала». Для этого необходимо следовать принятым академическим формальностям в виде указания на те специальные научные методы, с помощью которых были созданы теоретические построения по проблеме. Из всех названных и вовлеченных в процесс исследования методов, автор наиболее детально описал историко-правовой, междисциплинарный и сравнительно-правовой методы. Опора на них во многом предрешила структуру проведенного исследования и позволила раскрыть юридическую проблематику родительства такой, какой она представлена читателю.

Первая глава «Родительство в междисциплинарном дискурсе» носит вводный и во многом установочный характер. В ней автор не вдается в детальные вопросы правовой проблемы родительства, способные ослабить убедительность содержания описываемых далее общих юридических вопросов основополагающего свойства. Цель этой главы – обратиться к предметным родительским концепциям, которые уже созданы в других областях гуманитарного знания (социология, психология, педагогика). Эмпирический материал, которым оперируют его представители, важен для автора не только как факт его узнавания, но и как элемент теоретического контекста для его собственных суждений. Обращение к этом виду знания позволило также постичь цели и методы освоения родительской проблематики в этих эмпирически настроенных науках, что дало возможность по ходу всего повествования обоснованно сопоставлять и разделять разные виды предметного знания о родителях и родительстве.

Итоговая цель обращения к разнодисциплинарным концепциям, созданным в других предметных областях, заключается в отборе необходимой информации и сборе доказательств в пользу тех гипотез, которые заявлены в оглавлении книги. При этом автор исходит из того, что интеллектуальные достижения других гуманитарных наук далеко не всегда являются поводом для одномоментного реагирования со стороны семейно-правовой науки.

В отдельном параграфе главы первой описывается текущее нормативное состояние родительских институтов и научное видение проблемы законных родителей в семейном праве (§ 1.2.). Цель параграфа ограничена замыслом зафиксировать текущее теоретико-правовое состояние проблемы родительства в науке семейного права и актуализировать базовые идеи, семейно-правовые и культурные смыслы, а также политические посылы, на которых устроены действующие нормы о родителях в праве.

Глава вторая «Понятия „происхождение ребенка“, „родство“ и „воспитание“: специфика последовательных юридических значений» выполняет роль теоретико-методологического регулятива по отношению ко всем другим главам книги. Проблемы, обсуждаемые в ней, проходят через всю книгу, помогая следующим главам найти «общий язык». Установочное суждение о том, что родительство «по-юридически» – это набор догматических правил в их взаимозависимости и взаимодополняемости с невозможностью переопределения того, что в них закреплено, направляет все последующие суждения автора. Его убедительности служат аргументы о необходимости различать подлинный юридический смысл при употреблении понятий «происхождение ребенка», «родство» и «семейное и внесемейное воспитание ребенка». Традиционная теоретическая путаница в их употреблении, неразборчивость в антропологических и социологических контекстах родства, а также стихийные перестановки, благодаря которым воспитатели ребенка (фактический супруг биологического родителя, отчим/мачеха и другие третьи лица) могут быть беспрепятственно «превращены» в родителей и наоборот, уже породили немало теоретико-правовых заблуждений.

Обращаясь в рамках этой главы к проблеме происхождения ребенка, рожденного вследствие применения технологий вспомогательного репродуктивного лечения» (§ 2.2.), автор больше краток, чем наоборот. Суждения, изложенные в данном параграфе, подчинены тезису о том, что возможности репродуктивной медицины «сами по себе» не способны изменить законодательное и доктринальное видение того, как должен быть устроен семейно-правовой институт происхождения ребенка. Исторически, имея цель установить на уровне должного то, от чего зависит жизнь ребенка после его рождения, он имеет четко обозначенные законом границы – от акта деторождения до акта родительского признания по закону. Несогласованность текущих юридических взглядов на эффекты вспомогательного репродуктивного лечения с этой максимой вытеснила семейно-правовую составляющую проблемы за счет смещения точки отсчета к технологическому зачатию.

Неверный юридический посыл породил несметное число клип-дискурсов оперативного порядка, в которых преобладает естественный язык и медицинская фактология при явном недостатке семейно-правовой аргументации. Не стремясь продолжать эту научную традицию, автор сузил предметные границы поставленной проблемы до семейно-правовых. Это объясняет как размещение данного параграфа в главе «про происхождение ребенка», так и ограничение рассуждений только одним видом вспомогательного репродуктивного лечения – суррогатное материнство. Прочие виды биомедицинского вмешательства в дородовой процесс с привлечением репродуктивных усилий третьих лиц укладываются в рамки терапевтических (диагностических и лечебных) мероприятий и в меньшей степени связаны с семейно-правовыми последствиями, имея непосредственное отношение к медицине, медицинскому праву и биоэтическим стандартам.

В отдельном параграфе автор обращается к теоретико-правовому описанию проблемы родства в семейном праве (§ 2.3.). Несмотря на то, что этот момент для родительской темы не второстепенный, автор обращается к нему в большей степени в порядке необходимости. Обусловлено это тем, что из юридического мышления постепенно уходит знание о том, что терминология родства и свойства не создается семейным правом. Исторически оно использует эти знания в качестве «готовой формы», созданной в этнографии/классической антропологии. Начиная с конца XX в. в этой области научного знания произошли существенные изменения, связанные с описанием поведенческого родства как родства фиктивного, фактического, социального, родства «по воспитанию» и др. По объективным причинам юридическая наука не отслеживает эти изменения, а потому плохо о них осведомлена. Недостаток информации о дихотомии взглядов культурных антропологов на родство, различающих родство кровнобиологическое и родство «по действию», а также стертость различий между широким термином «родство» и локальным «происхождение», отразился на юридических суждениях об открытости юридического понятия «родитель». Их продолжением стала легализация таких юридически безымянных понятий как «социальное родство» и «социальные родители». Они стали заданной часть родительской терминосистемы при неизвестности того, какую правовую идею дополняют и продолжают и какой методологии подчинено их использование.

В стремлении исключить будущие теоретико-правовые заблуждения на тему «поведенческого родства», уходящие в сторону предложений в адрес законодателя дополнить закон нормами о социальном происхождении, родстве и родителях, автор обратился к исходному антропологическому контенту, имея научное намерение расставить «все по своим местам».

В главе третьей «Усыновление ребенка как юридическая фикция родства» автор обращается к проблеме фикций, аналогий и тождеств, направленных на поддержание начал биологогенетического происхождения ребенка в усыновлении как акте, законно превращающем усыновителя в юридического родителя. Основой авторских рассуждений является дуалистичный взгляд на акт усыновления ребенка. С одной стороны, это способ устройства ребенка, лишенного родительского попечения, в семью. С другой, законный способ защиты прав такого ребенка. Но способ особый, в основе которого лежит акт наделения усыновителя родительским статусом и соответствующими ему правами и обязанностями (§ 3.1.). Такой подход объясняет место данной главы в структуре книги. Она размещена после гл. 2, где научно объяснены концептуальные моменты семейно-правовой проблемы происхождения ребенка.

В этой же главе автор обращается к проблеме тайны усыновления (§ 3.2.), избегая воспроизведения общеизвестных аспектов проблемы. Основополагающие суждения устроены на аргументе о том, что тайна усыновления – это неавтономное правовое явление. Оно имманентно тому виду усыновления, который в российском законодательстве является единственным, – полному или закрытому. Отсюда научная и нормативная судьба тайны усыновления – это всего лишь следствие усыновления закрытого вида. Утверждая, что это усыновление по-прежнему сохраняет свою актуальность, автор описывает тайну усыновления в сопряжении с такими личными правами усыновленного ребенка, как право на идентичность и право ребенка знать свое происхождение.

В четвертой главе «Правообязывание лиц, признанных родителями по закону», автор также старается избегать уже известных классических описаний темы. Обычно они стереотипны за счет указания на императивные и диспозитивные аспекты родительских прав и обязанностей с неизмененным уходом в вопросы интерпретации и классификации конкретных прав и обязанностей, основания для их лишения и ограничения. Траектория авторской мысли выстроена в другом направлении – от института происхождения ребенка к родительским правам и обязанностям.

Помня, что язык родительского права берет свое начало от греческой философии, римского права и христианской теологии, автор обратился к глубинам знаний о родительском обязательстве (§ 4.1.). Эти вовлечения сделаны не ради них самих. Несмотря на то, что философские и римско-правовые идеи во многом определили вектор правовой эволюции темы отношений родителей и детей, в укоренившейся неравномерности историко-правовых описаний концепции родительских прав и обязанностей эти контексты обычно опускаются. Итог их неосмысленности выражается в отсутствии однозначного научного представления о том, что наделение родителей правами и обязанностями – это не автоматическое следствие природы и биологии, а культурный и политический выбор цивилизованного законодателя. Прояснение философских установок дало возможность упорядочить и освежить привычный набор исследовательских методов, которые используются для научного описания родительских прав и обязанностей.

Последующие параграфы этой главы, соответствующие историческим периодам развития нормативной конструкции «родительские права и обязанности», автор описывает сквозь призму теоретико-правового и нормативного видения. В сферу его научного внимания попали проблемы исторической и современной сочетаемости интересов ребенка и его родителей как отличительная черта родительских прав (§ 4.3.), а также проблема абсолютности родительских прав (§ 4.4.).

Пятая глава «Третьи лица в семейных правоотношениях с участием ребенка» посвящена научному описанию тех правовых понятий и норм, которые образуют так называемую периферию научного знания о родителях по закону: отчимы/мачехи (§ 5.1.), фактические воспитатели (§ 5.2.), лица, заменяющие родителей (§ 5.3.). Семейно-правовое знание об этих лицах традиционно пребывает в состоянии латентного, ненаукоемкого и во многом стереотипного. Автор стремится расширить его, актуализировать и с учетом заключенного в нем адаптивного ресурса задать ему соответствующий науковедческий уровень и желаемую теоретическую перспективу за счет соотнесения с исходным юридическим знанием о законных родителях.

Заключительная шестая глава книги «Проблема социального родительства в ее теоретико-правовой постановке» во многом носит постановочный характер. В отличие от других гуманитарных наук в науке семейного права не существует концепции социального родительства. Ее зачатки обнаруживают себя в спонтанных суждениях о социальном родстве, социальных родителях, социальном воспитании. С их помощью предпринимаются теоретические попытки переноса родительских прав и обязанностей на третьих лиц. Но ясного правового представления о том, как это сделать инструментально пока не сложилось. Отсюда гносеологическая ценность этих юридически безымянных понятий, помогающих понять, что происходит с семьей, браком и родительством в реальном социуме, остается ограниченной.

Интуитивная привлекательность социальной терминологии в родительской теме пока остается не подкрепленной тем видом правовых знаний, которое растет «из недр теории». В таких условиях автор ограничился научной попыткой упорядочить фрагментарные правовые взгляды на социальных родителей, найти им в пространстве семейного права юридических референтов и предложить теоретико-методологические знания, которые могут стать первичными ориентирами для познания проблемы. Научная новизна темы социальных родителей в семейном праве во многом обусловила предварительный характер суждений, изложенных в этой главе.

Каждая глава книги представляет собой отдельный тематический блок научного материала. Это удобно для читателя, который может ознакомиться только с той частью книги, которая значима для его научных интересов. Однако заложенная в ее структуре под общим заголовком так называемая раздельная множественность является в большей степени визуальной условностью. По тексту изложения она прочно связана общезначимыми фундаментальными идеями, которые работают на логическое объединение ее частей в одно целое, именуемое теорией юридического родительства.

В книге нет отдельной главы или параграфа, посвященных семейно-правовой политике и семейным ценностям, которые определяют и направляют общую идеологию родительской проблематики. Это не значит, что автор их игнорирует. Отсутствие отдельной структурной части о таких установках – часть теоретического замысла. Автор исходит из того, что семейно-правовой закон априори организован вокруг семейных ценностей и с их участием. Догматический стиль мышления, направляющий большинство его суждений, с необходимостью побуждает к прояснению этих ценностей, и по ходу повествования автор обращается постоянно обращается к ним.

В тексте также нет отдельных оговорок об опциях пола родителей. Автор признает, что концепция «брак для всех» во многих странах стала катализатором теоретико-правовых и частично законодательных изменений в институте родительства. Их цель ввести в нормативный текст и доктрину права социальные (фактические, психологические, поведенческие) основания для целей родительской идентификации. В данной работе в качестве данности принят тот порядок организации законных родительских статусов, который основан на гетеронормативной ориентации отечественного конституционного и семейного законодательства.

Не исключено, что автор получит упрек в том, что в этой книге слишком многое упущено. К числу упущений может быть причислено отсутствие суждений о несовершеннолетних родителях, об ограничении и лишении родительских прав и обязанностей, об охранительных опекунских институтах в их сегодняшнем надзорно-контрольном значении и ювенально зависимых детях. При всей важности этих институтов автор абстрагировался от них для того, чтобы не превратить эту книгу в трактат, а сосредоточиться на том знании, которое в научном отношении является наиболее методологически ценным для перспективных научных дискуссий о родителях и родительстве в их позитивной направленности.

Общеизвестно, что континентальное семейное законодательство – это в первую очередь система позитивных норм, опора на которые служит источником позитивного научного мышления. Как заметил американский юрист XX в. Л. Фуллер, рассуждая о познании проблем «тружениками юридического сада», «никто не сможет многое узнать о проблемах садоводства, если он изучает сад, разрушенный ураганом или истощенный в результате засухи»[7]. Следуя правилам академической вежливости, автор направил свои усилия на создание позитивного юридического образа родителя и исследование всего того, что к этому срезу проблемы примыкает, не умаляя при этом значение охранительных аспектов родительской проблематики.

В попытках открыть, интерпретировать, научно описать и задать юридическому повествованию о родителях диалогичный характер, автор постарался максимально учесть имеющийся теоретический ресурс по проблеме, частью которого являются дореволюционные, советские и постсоветские труды, а также историко-правовые современные труды зарубежных авторов. Он отражен в сносочном материале книги и получился объемным. Обращение к каждому из поименованных источников не является слепым «погружением» в виртуальный мир цитат и ссылок со стремлением соответствовать «общепринятым правилам». Это попытка быть объективным и убедительным за счет всестороннего подхода к оценке всей той новизны, которая хлынула в родительскую проблематику, поставив ее в положение если не теоретического тупика, то «перепутья». Часть источников, размещенных в сносках, предназначена для более углубленного познания тех проблем, которые обсуждаются на страницах книги и представлены в качестве рекомендуемых для дальнейшего читательского прочтения. Все отсылки к цитируемым взглядам с необходимостью имеют научно-предметное сопровождение (социолог, антрополог, юрист, педагог и т. д.), а в случае с зарубежными авторами указывается их страновая принадлежность.

В сносочный материал не попали лишь те работы, которые на данный момент нельзя причислить к апробированным, а также те, которые повлияли на содержание текста лишь в незначительной части. Но автор в равной мере благодарен всем ученым, чьи теоретические усилия стали предпосылкой для написания работы.

Публикуя эту книгу, автор выражает искреннее намерение, что ее материал поможет улучшить методологию семейно-правовых исследований по родительской проблематике, обновит существующий научный дискурс и позволит увидеть новые научные перспективы в ее исследовании.

Методологическое введение

Новые теоретико-правовые результаты могут быть получены и признаны при условии известности той методологии, которая обусловила их получение. Для науки семейного права вопрос о методологическом регламенте был и остается актуальным[8], и автор должен обосновать, почему это так.

Близость детско-родительской тематики к повседневной жизни, общедоступность ее правовой базы и не самый сложный язык описания принесли в юридический дискурс о родителях большой объем популярных, эмпирических и просто интуитивных представлений. Нет смысла рассуждать о их пользе или вреде для юриспруденции. Не имея особых обременений в виде следования жесткой логике права, необходимым юридическим обобщениям и оглядкам на систему позитивного права, такое знание в той или иной степени присутствует во всех гуманитарных областях.

Однако нейтральное отношение к так называемому осведомительскому знанию заметно слабеет, когда приходит понимание о том, что оно все чаще оказывается в роли конкурента научно-правовому. В таком случае неизбежно возникает вопрос как повысить строгость и одновременно устойчивость последнего. Ответ известен – создавать методологически подготовленные научные теории. В этом смысле безусловным примером является наука советского семейного права с не самым большим числом ее представителей на то время. Именно научные теории выполнили в то время роль несущего стержня, который позволил этой науке укрепить отведенную ей самостоятельность.

В этом смысле современная родительская проблематика серьезно отстает. Теорий, устроенных на строгостях юридического позитивизма, способных поддержать стандарты научности и предложить аргументированные научные идеи, науке семейного права остро недостает. Наряду со знанием научно-теоретическим, здесь привычно существует большой пласт постзнания, созданного за счет подборки мнений, точек зрения и пересказов уже созданных доктринальных построений. Плюс разросшееся классификационное знание о родителях, свободное от необходимых научно-теоретических обобщений.

Линией демаркации между априори сложным, объективным и теоретически обоснованным научным знанием и знанием повседневным, где правит обыденная логика и прием произвольных классификаций, служит категория метода. Отсекая истинно научное знание, от того, которое создано «вне логики» и поверх общего, а значит универсального, эта категория ориентирует исследователя на соблюдение стандартных академических правил.

Следуя историко-философской логике, автор подчиняет свои суждения как общенаучным, так и частнонаучным (специальным) методам исследования. Первая группа, как известно, носит стандартно-обязательный характер. Все методы, ее наполняющие, нашли свое масштабное описание в философии, общей теории права, логике[9], в предметных методологических исследованиях[10] и являются атрибутами любого теоретико-правового исследования. Обычно к ним причисляют методы анализа, синтеза, абстрагирования, аналогии, идеализации, индукции, дедукции, классификации, аргументации, обобщения, экстраполяции, гипотезы. Все эти методы вовлечены в процесс настоящего исследования. Для автора они выполняют роль методологических контролеров, которые «следят» за научной достоверностью текущих и итоговых теоретических суждений.

Унитарные общенаучные методы дополнены такими частнонаучными как догматический анализ, формальной логики, философского анализа и системно-правовым. А также такими специально-юридическими методами как историко-правовой, междисциплинарный и сравнительно-правовой.

Вовлечение трех последних методов во многом определило теоретический дизайн проводимого исследования и степень погружения в поставленную проблему. Автор постарался вернуть в теоретический дискурс те методологические контексты, которые выпали из него в начальный период советской истории становления семейного права как отрасли. Следствием существующего тогда идеологического давления стал запрет разных философских школ, полуподпольное существование в рамках других наук социологии и этнографии, отсутствие подлинного научного интереса к «буржуазным правопорядкам», которые можно было только критиковать. Научная чувствительность к осмыслению этих контекстов не до конца восстановлена и сегодня. Наращивать эти потери помогает обращение к философскому знанию и тому, которое создано в социологии и социальной антропологии в конце XX – начале XXI в., а также к ставшему общедоступным зарубежному научному и законодательному опыту. Этим объясняется частота погружения автора в историко-правовую реальность, в научное пространство антропологии, социологии, иногда психологии и педагогики, а также в текущие зарубежные теоретико-правовые и законодательные дискурсы о родителях.

Тактика простой ссылки на названные частнонаучные методы с умолчанием о том, как они работают в настоящем исследовании, способна обернуться против автора и его труда, основные идеи которого могут остаться нераспознанными. Поэтому каждому из этих методов предпослано краткое самостоятельное описание, свидетельствующее о том, что случайности в том, что исследованием построено в том числе и на них, нет.

Историко-правовой метод исследования. Далеко не все аспекты родительской проблематики могут быть описаны на уровне одного лишь абстрактного юридического знания. Уникальные юридические события этой темы и их межвременная связь зафиксированы также во множестве историко-правовых источников. Последними юридическая проблематика родительства особенно богата – «следы истории» присутствуют везде. Но авторский оборот на эту источниковую базу не связан с одной лишь силой теоретической инерции воскресить историческое наследие. Помня о том, что повторение не единожды написанного не скрепляет научное знание, а лишь рассеивает его, автор обращается к наименее известным философским и историческим страницам темы. Цель их описания восполнить недостаток историко-правового знания в тех вопросах, которые традиционно исследуется «вне истории и философии» и высветить наиболее актуальные аспекты исследуемых родительских и прородительских явлений, которые в порядке идеологической, научной и законодательной преемственности проникли в настоящее и во многом определили его текущее состояние.

Обращение к историко-правовому экскурсу также позволило объективно раскрыть первоначальный смысл правовых норм о родителях. Автор видит в этом особую роль историко-правового метода, который отводит должное место традициям в процессе создания норм родительского права и поддержанию их точного юридического значения. Его привлечение позволило автору избежать предположений о том, что имеющиеся расхождения действующих норм о родителях с реально существующими родительскими практиками, не является следствием некачественного или недостаточного регулирования этих отношений в прошлом и настоящем. Проблема в большей степени лежит в упрощенном подходе при описании той новизны, которая окружает семейно-правовые знания о родителях.

Представленные автором исторические экскурсы сужены до той самой предметности, которая определена названием книги. Они с необходимостью вовлечены в те ее части, где философская и историко-правовая мысль прошла стороной: философские начала в теме родительского признания и правообязывания, познание которых позволило устранить из авторского повествования то, что навсегда ушло в историю, и возвысить то, что в качестве неотменяемого временем обрело черты преемственности; пути сближения приемной семьи с открытым усыновлением и биологической в советской истории усыновления; историко-правовое и научное прошлое отчимства и фактического воспитания.

Относительная новизна авторских экскурсов не снижает академической ценности тех успешных, глубоких и развернутых семейно-правовых исследований, которые беспристрастно и аргументированно описали связь прошлого и современного в семейно-правовом развитии родительской темы (Н. А. Бурданова, А. Г. Гойхбарг, А. И. Загоровский, Ю. А. Королев, Д. И. Мейер, А. М. Нечаева, Н. С. Нижник, Д. А. Пашенцев, С. В. Пахман, А. И. Покровский, П. Л. Полянский, А. М. Рабец, Н. А. Семидеркин, В. А. Томсинов, Г. Ф. Шершеневич). Все эти труды, многие из которых названы автором поименно, легли в основу проводимого исследования.

Метод междисциплинарного исследования. У всех гуманитарных наук есть собственные научные причины интересоваться родителями и родительством. Это обусловило тот объективный факт, что наука семейного права имеет широкое междисциплинарное окружение, не считаться с которым ее представители уже не могут. В узнавании этого окружения автор усматривает элемент методологического приращения, который помогает создать относительно целостную научную картину о родителях и родительстве в семейном праве, прояснить уже известные вопросы темы, а также открыть перспективные аспекты познания тех внутриотраслевых вопросов, которые недостаточно исследованы на уровне моноотраслевого знания (происхождение ребенка, соотношение родства кровного и социального, социальное родительство, фактическое воспитание и др.).

Активное вовлечение в проведенное исследование междисциплинарного метода не равно признанию того, что его автор является сторонником тех виртуальных взглядов, согласно которым междисциплинарность априори сопутствует семейному праву[11], а исследование детско-родительской проблематики обязательно должно носить «комплексный междисциплинарный характер»[12]. Неуравновешенные суждениями о методологической стратегии таких исследований, эти взгляды больше тяготеют к демонстрационным.

Вовлечение междисциплинарного метода в научное повествование первой, второй и последней глав книги, не дает оснований утверждать, что проведенное исследование представляет собой «междисциплинарный научный продукт». Объявить исследование междисциплинарным значит указать, что оно имеет цель, которая выходит за пределы (семейного) права, а значит будет построено не только на «родном» юридическом материале, но и с использованием категориального ряда, концепций и методов одной или нескольких гуманитарных дисциплин. Такой цели автор не ставил.

Попытка размышлять с помощью междисциплинарного метода – это в большей степени научная необходимость, обусловленная заявленной структурой книги. Следование ей обусловило обращение к областям социологического и антропологического знания в целях отбора и теоретического анализа внешних аргументов, которые описывают социальную брачно-семейную реальность. Благодаря их постижению автор открыл возможность увидеть, что термин родитель и производные от него термины, образованные из корня «род», в этих науках плюралистичны. Это значит, что родительское имя может быть приписано любому лицу, которое «ведет себя как родитель» и действует в интересах ребенка.

Подобное разнообразие культурных родительских стратегий, действующих на уровне социально приемлемых, и подробно описанных в других гуманитарных науках, не свойственно праву. Поэтому гносеологическая ценность такого внешнего и эмпирического по своей природе знания в основном ограничена предметными границами тех дисциплин, в которых оно создано (культурная антропология, социология, психология, педагогика). Его правовое узнавание является одним из способов приблизиться к реальному миру семьи и семейных отношений. Такое сближение с «сущим» конечно не означает, что конструкции, зародившиеся, в других гуманитарных науках, могут быть перенесены без изменений в юридический дискурс. Это возможно лишь при том условии, если предметные аргументы и теории, с помощью которых создано внеправовое знание, будут преобразованы в теории юридические. Отдельные теоретические попытки такого преобразования предприняты при обсуждении проблем происхождения ребенка, родства, семейного воспитания ребенка третьими лицами.

Метод сравнительно-правового исследования. Овладение юридическим языком, на котором строятся родительские концепции в доктрине общего права и в континентальных странах, – важная часть проведенного исследования. У каждой нации, как известно, свой характер и свои юридические потребности. Эту мысль вполне явно постулировали составители дореволюционного проекта Гражданского Уложения Российской империи, указывая, что «семейственное право более, чем другие части гражданского права отражает национальные особенности и имеет более глубокие корни в историческом прошлом народа, что требует от редакционной комиссии большой осторожности[13]. Актуальна она и сейчас, передавая новым поколениям ученых истину о том, что все, что касается семьи и ее родительской подсистемы исторически пронизано национальным (как говорят этнографы, – почвенным) и традиционным – всем тем, что отвечает русскому менталитету с его тысячелетней религиозностью, исторической многонациональностью, многоконфессиональностью и многокультурностью.

Считается, что эти особенности не способны к нейтрализации. В этом смысле следует согласиться с К. М. Арслановым, высказавшим утверждение о том, что качества исключительности и самобытности национального семейного права сообщают о научной неоправданности суждений, направленных на описание взаимосвязи, взаимозависимости, конвергенции, рецепции с иностранным семейным правом[14].

И тем не менее, вопрос о том, насколько можно понять и описать семейную жизнь людей, живущих в других культурах и прочих социальных контекстах, не является столь однозначным. Весьма полезное знание о том, что любая попытка использовать право вне среды его происхождения неизбежно влечет за собой отклонения[15], не должно быть абсолютным препятствием к тому, чтобы прибегнуть к научному анализу доктрины и законодательства зарубежных стран. Дело не только в том, что международное измерение национального права стало далеко не второстепенным в условиях глобального мира. Этот путь оправдан еще и потому, что он позволяет избежать внутригосударственной замкнутости семейного права и законодательства, а в отдельных случаях и явного отставания от цивилизованных стандартов за счет «приобщения к количественно более богатому и содержательно более глубокому исходному материалу, созданному в других правопорядках»[16]. Как зафиксировано в Концепции государственной семейной политики в Российской Федерации, внедрение полезных моделей зарубежных семейных политик не исключено, но «с учетом отечественных национально-культурных особенностей и традиций»[17].

Современное научное сообщество уже вполне определилось не только с сущностными признаками метода сравнительного правоведения, но и с его концептуальными принципами, обычно транслируемыми в актуальной учебной литературе через указание на принцип объективности, всестороннего учета исторических, национальных, социально-экономических, политических условий, принцип функционализма и сравнимости[18]. Известны и критерии методологической корректности, обязательные к учету при вовлечении этого метода в теоретико-правовые исследования. Они сформулированы мэтрами компаративистики, указавшими на необходимость учитывать в сравнительно-правовых исследованиях такие пункты, как «историческое происхождение и развитие правопорядка; специфика развития и состояния юридической мысли; особенности правовых институтов; вид источников права и их толкование; идеологические факторы»[19].

В идеале знания об этих показателях и других неявных факторах, которые влияют на семейно-правовое развитие конкретной страны (наличие или отсутствие демографических проблем; качество и количество семейно-правовых исследований; нагруженность судебной системы семейными спорами; и др.), являются значимыми для любого сравнительно-правового исследования по семейному праву. Владение ими и способность в них ориентироваться позволяют увидеть и принять тот факт, что сходные семейно-правовые проблемы необязательно ведут к общим правовым решениям. О том, что это так, сообщают статистические и аналитические обзоры официального[20] и неофициального уровня[21], проводимые в социологической науке.

В намерении следовать при работе с методом сравнительного правоведения вышеизложенным ориентирам и избежать повествования «о праве других» в форме конспекта права множества различных государств, автор использует для сравнения доктринальные и нормативные тексты не любой страны, чей языковой материал оказался доступнее и читабельнее, а конкретных стран: Германии, Франции, Нидерландов, США и Англии. Авторская позиция основана на том, что «континентальное гражданское право и общее право не чужды друг другу»[22], но в каждой из этих правовых систем есть как общее в виде приоритета и исключительности биологогенетического родительства[23], так и особенное.

Первые две страны накопили самый большой объем исторического знания по частноправовым дисциплинам, благодаря чему их правовая наука быстрее других превратилась из «отсталой, похожей на провинциалку, в науку, ставшую в один ряд с естественными и социальными»[24]. Германия является первой страной в мире (XIX в.), в которой под влиянием идей Ф. К. фон Савиньи семейное право, спродуцированное триадой «брак, происхождение, родители», было противопоставлено праву обязательственному[25], и впоследствии, став самостоятельной юридической темой, распространилось по всем европейским правопорядкам.

Привлекательность немецкого опыта не в последнюю очередь связана с текстом Германского гражданского уложения (далее по тексту – BGB)[26], в структуре которого расположены нормы о родительской опеке (заботе). В середине XX в. текст BGB был признан важным юридическим достижением в мире, получив метафорическое сравнение с «очень тяжелым, очень мощным и эффективным локомотивом немцев, который доставляет в любое место, куда ведут рельсы»[27]. Имея статус социального государства, ориентированного на всеобщее благосостояние, Германия проводит устойчивую семейную политику[28].

Формулировка «родительская забота/опека» (elterliche Sorge/Gewalt), производная от древнегерманского munt – покровительство, защита, отражает культурную специфику и самобытность немецкого законодательства, явно указывающего на путь диспозитивного регулирования отношений родителей и детей[29] и в меньшей степени охранительного[30]. Сущностный нормативный смысл такого регулирования сводится к тому, что ответственность за ребенка принадлежит родителям. Именно они, а не государство отвечают за ребенка, а потому должны быть дисциплинированными[31]. Иное может стать основанием для перераспределения объема родительской опеки между родителями ребенка и государством[32]. Частью данного института являются конституционные нормы[33], нормы материального гражданского права, в структуре которого находится семейное законодательство[34], правила гражданского и неконфликтного судопроизводства[35] и право социального обеспечения[36].

К числу особенностей немецкого семейного законодательства относится всемерное стимулирование спорящих родителей к переговорам и согласительному общению. Распространенность таких споров в специализированных семейных судах дала основания утверждать, что на деле право «консенсусного решения» превратилось в «едва управляемую юридическую чащу индивидуальных исков, которые могут быть предъявлены в судебном порядке, неся в себе „зародыш“ разрушения»[37]. Однако для законодателя такой подход видится одним из способов учесть новизну в изменившейся родительской реальности и одновременно сохранить должный образ родителя, который соответствует классическому социальному порядку.

Введение концепции «брак для всех» и принятие ее следствия в виде однополого родительства вполне определенно позиционируется в нормах семейного законодательства как необходимое исключение, не колеблющее исходных нормативных посылов. Законодательная система Германии остается верной семье с двумя родителями, а потому не признает на уровне закона «родительской роли третьей стороны», которая рассогласована с «правилом двух».

Франция была второй (после Германии) европейской страной, чьи «своды законов блистали в эпоху Просвещения»[38]. Сегодня это одна из стран, где нормативное производство и институты, связанные с семейными вопросами, являются особенно активными[39]. Ребенок сконструирован «как дитя нации» или «ребенок, подопечный государству» (Pupille de l’État) – тот, за которого отвечает государство, до тех пор, пока он не будет усыновлен (ст. 224-4 Кодекса социальных действий и семьи)[40]. Семейно-правовая юрисдикция этой страны, в отличие от Германии, является дуалистичной. В этом находит отражение тот факт, что «континентальные правовые системы получили римское право в разных пропорциях и разным образом»[41].

Пережив мощное влияние идей буржуазно-демократической революции и немецкой юридической мысли, эта страна в отдельных вопросах родительства идет своим путем, всячески стремясь удержать равновесие между традициями, непрерывностью и необходимыми изменениями. Так, несмотря на рекомендации Совета Европы (1984 г.) включить во Французский гражданский кодекс 1894 г. (далее – ФГК)[42] вместо родительских прав и обязанностей понятие «родительская ответственность», которое наиболее точно отражает концепцию родительского обязательства, ФГК сохранил понятие родительские права (ст. 371-1), введенное в его текст в 1977 г.

Во Франции сохранена древняя практика анонимных родов, не предполагающих установления материнского происхождения. Наряду с закрытым, есть простое усыновление, которое допускает параллельное сосуществование двух родственных связей. Есть такой привилегированный инструмент как делегирование родительских прав и обязанностей (дезагрегация), служащий двум целям: для временного замещения родителей третьими лицами и для разделения родительских прав с третьими лицами в целях совместного осуществления с ними таких прав во благо ребенка.

Как и в российском законодательстве, логика семейно-правового регулирования брачно-семейных отношений в Германии и Франции остается ориентированной на идею стабильности семьи и добросовестность родительского поведения. Это соответствует традиционному (консервативному) подходу в регулировании родительских отношений, основанному на паритете между догматической и политико-правовой парадигмами.

В США и Великобритании по отношению к семье и семейным отношениям действует подход, характерный для либеральных государств – свобода, индивидуализм, недискриминация[43]. Столкнувшись с плюрализмом родительских практик доктрина общего права встала в нейтральную позицию[44], ориентируясь на права и свободы, которые дают возможность лицам делать родительский выбор по намерению, мотивации и индивидуальной цели Легализация этого прагматического выбора с помощью судебных прецедентов, позволила считать нормальным то положение, при котором «государство не обладает неограниченной свободой усмотрения в том, чтобы проводить „юридические“ границы родительства по своему усмотрению»[45]. Отсюда берет начало гибкость и казуальность родительского языка доктрины общего права, который создан судебными юристами в целях поощрения стремления третьих лиц, продемонстрировавших навыки участия в воспитании ребенка «в родительской форме», получить родительскую ответственность по запросу.

Знание о либеральном устройстве права стран общего права, где индивидуальное и единоличное часто берет верх над позитивным, задавая тем самым правовым нормам качество вторичности, все же не отменяют ни возможности, ни необходимости по-научному взглянуть на его установления.

Великобритания считается страной, в которой раньше других зародилась проблема детских прав (1796 г.)[46], обусловившая их связь с юридическим правосознанием. В этой стране нет четкой семейной политики и семья не ассоциациируется с «ячейкой общества», «привилегированным союзом» или «маленькой республикой», как это принято в большинстве континентальных стран. В основе регулирования лежит представление о расширенной семье, которая включает в себя несколько поколений родственников разной степени близости, а также третьих лиц, которые по суду или соглашению с законным родителем получили право опеки над ребенком.

Семья считается частным делом, куда государство не вмешивается до тех пор, пока не возникают основания для передачи неблагополучного ребенка «под опеку суда». Внимание к семье исторически связано со снижением риска детской бедности. Столкнувшись с этим явлением, Великобритания сделала благополучие детей приоритетным направлением государственной политики, ориентирующей законодателя и суд на две максимы: время детства – это время воспитания (родительское время); дети не могут сами заботиться о себе, и государство лучше знает, что им полезно и важно[47].

До 1989 г. в наименовании родительских полномочий существовала разность терминов, – «родительские права и обязанности», «права и властные полномочия», «полномочия и обязанности». С принятием нового Закона о детях, законодатель однозначно указал, что вопрос о воспитании детей – это не вопрос родительских прав и обязанностей, а вопрос родительской ответственности[48]. В обновленном понятии оказались соотнесенными права, обязанности, полномочия, ответственность и авторитетность, которыми обладает законный родитель в отношении личности ребенка и его собственности. Так закон акцентировал максиму о том, что родители имеют не права на ребенка, а обязанности в отношениях с ребенком. Также была усилена идея о распределении ответственности за детей между государством и родителями – в первоочередном порядке ответственными за уход и воспитание детей являются их родители или те, кто назначен родителем[49].

Родитель «в статусе», он же родитель «по происхождению», и родитель функциональный «по назначению» в Законе о детях разделены. Приоритет первого является неоспоримым. Для того, чтобы это подчеркнуть, смысл понятия «родительская опека» был преобразован. По отношению к ключевому понятию «родительская ответственность» оно стало основным. Исходя из этого обладателем родительской опеки могут быть только статусные родители, которые по закону несут родительскую ответственность. В то время как остальные лица, именуемые обобщенным словом «родитель по воспитанию» или назначенный родитель – это те лица, которое лишь «находится на месте родителя и реализует его полномочия и обязанности»[50]. Такая идеология отвечает государственной тактике отношения к детям, признающей, что государству важно, что у ребенка есть кто-то, кто действует по отношению к нему как отец и мать, вне зависимости от того, биологически или социально заданы эти функции.

Концепция семейного права США воплощает в своем содержании библейский традиционализм, переживающий новый период известности и влияния в научном дискурсе, и либеральный индивидуализм, тесно связанный с социальной практикой[51]. Эта двойная основа отчетливо прослеживается во всех оглавлениях учебников по семейному праву США[52].

История детства, семьи и родительства в США считается богаче и сложнее истории других стран и отражает сильную традицию родительской заботы о воспитании детей, в том числе (как и в Великобритании) за счет деинституционализации правил о воспитании ребенка. Отсюда берет свое начало разветвленная родительская терминология. США стали первой страной, где в теоретический оборот было введено понятие «родительство» – сначала в его узком, а после в широком значении в параллели с уже существующим термином «воспитание детей». Ориентируясь на это деление и стремясь избежать «дефицита родителей», законы и судебные прецеденты США следуют идеологической установке о том, что родителем можно стать в любой момент жизни мужчины или женщины, чему способствует разделение таких понятий, как «союз родительский» и «союз воспитательный».

Наряду с «главным родителем», каким является государство, которому поручено защищать благополучие детей, в этой сфере есть множество частных и публичных терминов. Это не только затрудняет восприятие американского опыта при исследовании родительских прецедентов и институтов, но и существенно ограничивает пределы его копирования из-за множества контекстов, индивидуализирующих этот опыт. Кроме гибкости судебных прецедентов и легитимации идеи «брак для всех», это еще разнообразие семейно-правового регулирования от штату к штату, подписание, но не ратификация Конвенции ООН о правах ребенка, обусловленное разными ролями, отводимыми внутреннему и международному праву.

В той или иной мере американская правовая наука связана с европейским научно-правовым дискурсом. Но их разделяет та особенность, что начиная со второй половины XX в. американские юристы стали часто обращаться к методам и теориям других дисциплин – социологии, психологии, демографии, социальной географии, экономики, религиоведения. Движение зародилось для того, чтобы расширить сферу применения юридических исследований, усовершенствовать юридические формулировки и сделать более целостным и реалистичным понимание права в обществе[53]. Поэтому в сравнении с другими странами считается, что семейно-правовые исследования в США организованы лучше всего[54]. По числу профессиональных социологов и выпускаемой социологической литературы США остается лидером[55]. Итогом постоянного дисциплинарного сопересечения социологии и семейного права стали многочисленные юридические исследования родительства и даже выделены отдельные направления, которые должны познаваться с привлечением ресурса социологического знания в надежде на возможность ограничения судебного усмотрения по ним. Зримым эффектом таких совместных исследований стало «освещение семейных узоров такими, какие они есть, а не такими, какими они были несколько десятилетий назад»[56].

Тесная приверженность идее сохранения семьи определяет многие особенности американского законодательства. Если прежде в американской истории одной из основных функций семейного права было формулирование и укрепление определенных широко распространенных стандартов и норм о семье (предписывающий стиль закона), то в последние годы юристы отказались от использования закона и семейной политики, призванных закрепить семейные стандарты, ориентированные на супружеское единство и семейную солидарность. По итогам «обзоров» общества в виде опросов, аналитики деловой статистики, проводимых социологами, был сделан вывод о том, что закон имеет пробелы и противоречия[57]. На смену стандартам пришли личный выбор и ответственность за него. Фактическая ответственность за детей и приемные семьи «по намерению» – это тот «родительский ресурс», который, по смыслу доктрины общего права, неразумно игнорировать в условиях «индивидуализации стилей семейной жизни».

В отличие от Великобритании закон и судебная практика в США оперируют менее гибкой конструкцией «родительские права и обязанности». Но это не помешало внедрить в закон такие натуральные понятия, как «фактический родитель», «психологический (ассоциативный)», а так же «фактический», «вторичный» опекун и др. Такое разнообразие лиц, которые готовы встать на место родителя «по воспитанию», позволяет судам считать, что благополучие ребенка может обеспечиваться не только двумя лицами с родительскими правами и обязанностями. За счет легального переноса родительских прав и обязанностей через вмешательство суда это могут сделать и третьи лица.

Нидерланды, где семейное законодательство также носит либеральный характер, исторически считаются разделительной полосой между англо-американским законодательством о семье и законодательством европейским[58]. В нем в равной мере присутствуют как признаки континентального регулирования (малая этническая семья нуклеарного типа) и англосаксонского либерализма (недискриминация и свобода личного выбора), так и индивидуальные особенности правовой системы этой страны, происходящие из Конституции Нидерландов, которая запрещает любую дискриминацию по признаку пола, семейного положения и по любому другому признаку[59].

Эта страна (как и Швейцария, Норвегия, Швеция, Дания) причислена к тем странам, которые характеризуются родительским подходом в семейной политике[60]. Раздел 14 Гражданского кодекса Нидерландов (далее по тексту – DCC)[61], касающийся отношений родителей и детей, считается «одним из самых сложных»[62]. Слово «родитель» в DCC употребляется только для указания на законного родителя ребенка. Родительство по закону, «основанное на правиле двух», считается «сердцем» нидерландского семейного законодательства[63].

Необходимость остановки на порядке регулирования и доктринального опыта названных стран крайне важна. Слишком многое уже «выдернуто» из него и провозглашено в российских семейно-правовых исследованиях о родителях без учета национальных и политических контекстов. В связи с тем, что обращений к опыту этих пяти стран по тексту немало, автор меньше всего желает быть замеченным в механическом употреблении зарубежных научных взглядов и иллюстративных отсылках к зарубежному законодательству. Поэтому на уровне предварительных суждений ключевые особенности родительского контента каждой страны приведены в этой части книги.

Глава 1

Родительство в междисциплинарном дискурсе