Наследование в англо-американском и российском праве: общие положения и наследование по закону (сравнительный анализ)
© Паничкин В. Б., 2021
© ООО «Проспект», 2021
Список сокращений
БВС РСФСР / СССР / РФ – Бюллетень Верховного Суда РСФСР / СССР / РФ
БНА – Бюллетень нормативных актов
ВАС / ВС – Высший Арбитражный Суд / Верховный Суд
Ведомости ВС СССР / РФ – Ведомости Верховного Совета СССР / РФ
ВВАС РФ – Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ
ВИЮН МЮ СССР – Всесоюзный институт юридических наук Минюста СССР
ГД ФС РФ – Государственная Дума Федерального Собрания РФ
ГГУ – Германское гражданское уложение 1896 г.
Гр. Касс. Деп. – Гражданский кассационный департамент Сената
ГУ – Гражданское уложение
ГК – Гражданский кодекс
ГПК – Гражданский процессуальный кодекс
ВНК – Внутренний Налоговый кодекс США
ЕЗООС – Единообразный закон об одновременной смерти США
ЕНК – Единообразный Наследственный кодекс США
ЕРЗ – Единообразный Родительский закон США
Закон Нью-Йорка о НПиТ – Закон Нью-Йорка о наследственных правах и трастах
КЗАГСБСОП РСФСР – Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г.
КЗоБСО РСФСР – Кодекс законов о браке и семейных отношениях РСФСР 1926 г.
КоБС РСФСР – Кодекс законов о браке и семье РСФСР 1969 г.
НК – Наследственный кодекс
НКЮ – Народный комиссариат юстиции
ПГ – Парламентская газета
ПСЗ – Полное собрание законов Российской империи
РГ – Российская газета
СЗ – Свод законов
СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации
СК – Семейный кодекс
Соцэкгиз – Государственное социально-экономическое издательство
СУ РСФСР – Собрание узаконений и распоряжений РСФСР
УДН – Университет дружбы народов
L.R. – Law Review (Правовое обозрение)
Предисловие
Вниманию читателей мы предлагаем не совсем обычную книгу о наследовании. Она столь плотно пронизана сравнением с англо-американским правом, что в названии монографии последнее закономерно поставлено первым.
Для анализа именно наследования и именно в таком – сравнительно-правовом – ракурсе есть множество причин.
Писать книгу о последних изменениях законов в сферах, которые многие сочли бы наиболее актуальными, едва ли есть смысл, учитывая то, что Интернет и справочные правовые системы предложат массу информации заведомо раньше, но самое главное – к моменту, когда читатель откроет книгу, такие новеллы уже безнадежно устареют, законы успеют измениться, судебная практика сделает ряд радикальных изгибов, а в таких «подвижных» отраслях, как, скажем, налоговое, предпринимательское или банкротное право вообще произойдет очередная «правовая революция», камня на камне не оставляющая от достижений – зачастую сомнительных – революций предыдущих.
Книга как стабильный источник знания более расположена к таким отраслям права, которые живут совсем в других измерениях и мыслят категориями куда более долговечными. И, пожалуй, наиболее подходит под такие эпитеты как раз наследственное право: опираясь не только и не столько на сиюминутную прихоть законодателя и чей-то внезапный коммерческий интерес, но прежде всего на мало поддающиеся регулированию социальные категории, традиции и мораль, из всех подотраслей права оно в наибольшей степени стабильно. И коль скоро многие наследственные нормы из римских Законов XII таблиц двадцатипятивековой давности вполне адекватны нашему времени, то научные изыскания, сделанные по темам наследования цивилистами конца XIX века, вполне понятны и даже актуальны в начале века XXI-го.
С другой стороны, может создаться впечатление, что такой консерватизм стесняет возможность сказать свое слово. Ведь наследственную проблематику уже основательно исследовали как классики К. П. Победоносцев, К. И. Малышев, А. Г. Гойхбарг, М. Корецкий, Л. А. Лунц, И. С. Перетерский, Д. Х. Гольская, А. А. Рубанов, Р. О. Халфина, Ю. К. Толстой, Б. Л. Хаскельберг, так и современные ученые В. А. Белов, О. Е. Блинков, В. В. Гущин, Е. Ю. Петров, В. В. Ровный, О. Ю. Шилохвост и многие другие. Чем доскональнее изучаешь старые фолианты, равно как труды ведущих цивилистов современности, тем больше ощущение того, что белых пятен в науке наследственного права осталось не так много, а некоторые темы исследованы практически беспробельно.
Однако такое впечатление обманчиво, и для продолжения исследований в области наследования есть три веских основания.
Первое связано с тем, что по ряду объективных причин по сей день отсутствует комплексный анализ нашего наследственного права в аспекте его сравнения со своего рода альтернативной системой общего права. Отечественные положения о наследовании нечасто исследуются в соотношении с выполняющими аналогичные функции институтами и нормами права зарубежного, а тем более не только в статике, но и в исторической динамике. Наиболее глубоким сравнительно-правовым трудом, на наш взгляд, так и остается Курс гражданского права К. П. Победоносцева 1896 г.[1], однако изданный еще до кодификации германского права и уделивший английскому праву весьма скромное место, а о праве Северо-Американских Соединенных Штатов и вовсе не упомянувший.
«Большое видится на расстояньи», – писал Сергей Есенин. Так и привычные нам правовые институты, кажущиеся вполне (и единственно) логичными и обоснованными (либо наоборот нелогичными и неисправимыми), предстают в совершенно ином виде, если оценивать их не изнутри, а снаружи, то есть с позиций права иных стран, а лучше – принципиально иной системы права, роль которой в отношении к романо-германским юрисдикциям традиционно принадлежит общему праву 38 стран мира, которое именуют также англо-американским.
Разумеется, не менее интересно, чем исследование особенностей российского законного наследования с точки зрения общего права, и глубокое изучение методом погружения наследования в самом общем праве.
О том, насколько важна эта задача для науки, расскажем чуть позже, тем более она очевидна, ведь система общего права с его последовательным развитием и своими институтами-эндемниками крайне интересна и состоятельна. Здесь же укажем на ее важность для практических целей. Осмелимся даже утверждать, что получение достоверных знаний о праве собственности и наследовании в Великобритании, США и остальных странах общего права, включая все офшоры – это вопрос национальной и экономической безопасности нашей страны. Ведь Россию с этими юрисдикциями связывают тысячи и тысячи нитей: родственных, экономических и финансовых. Причем, что характерно, они делают зависимыми от англо-американской политики и правоприменения именно российские правящий класс, общество и экономику, а не наоборот. Введенный же в 2014–2015 годах и действующий поныне режим экономических санкций против России актуализировал вопросы, казалось бы давно забытые. И ограничения, усложненные стандарты доказывания и удержание имущества, причитающегося российской стороне, – лишь малая толика.
И здесь мы подходим ко второму основанию для освоения заново и даже ревизии всего старого багажа научных знаний о наследовании и для радикального обновления существующих подходов, что на самом деле крайне болезненно может быть воспринято как научным сообществом, так и практиками, ибо выводит нас из своего рода зоны комфорта.
Мы стоим на пороге по-настоящему масштабных проблем с малопредсказуемыми, но очевидно очень серьезными последствиями. То поколение, которое получило в 1990-е-2000-е годы все российские богатства и вывело их часть либо нити управления частью их за рубеж, еще на начало массово умирать. Когда же в ближайшей перспективе процесс естественной смены поколений станет всеобщим явлением, мы неизбежно станем свидетелями настоящей драмы крушения состояний как в России, так и вывезенных за рубеж в тщетной (как правило) надежде обрести там стабильность, покой и полную предсказуемость для капиталов.
Немногочисленные пока примеры наследования по-настоящему огромных состояний в России, равно как зарубежных активов российской буржуазии, показывают, что ни одного удачного примера получения «заводов, газет, пароходов» законными наследниками нет. Более-менее спокойно наследуется потребительское имущество – пресловутые советские «квартира, машина, дача» (с чем вполне справлялось и весьма компактное советское наследственное право), но крупнейшие корпорации или даже просто большие предприятия и сложные имущественные комплексы достаются отнюдь не наследникам. Вопрос об их новых владельцах решается скорее политическим путем с выдачей растерянным наследникам какого-нибудь «утешительного приза» в виде «свечного заводика», и это в лучшем случае. Как правило же «безутешной вдове» и «золотой молодежи» приходится из волшебной сказки возвращаться все к тому же советскому набору.
На противоположном конце социальной лестницы – десятки миллионов «рядовых граждан», получивших формально от буржуазной приватизации то, что они в принципе и так имели фактически при Советской власти – собственость на свою же квартиру и «дачную амнистию» своих же садовой делянки и гаража с погребом. В этой среде уже сейчас обозначается не менее актуальная проблема своего рода массового посмертного дефолта – прекращения исполнения десятков миллионов больших и мелких обязательств в связи со смертью донельзя закредитованных должников, к числу которых ныне относится большинство населения страны.
Призванные решать вопросы ответственности по долгам наследодателя две сверхлаконичные статьи Гражданского кодекса РФ – 1174 и 1175, доставшиеся от эпохи необеспеченных денег при дефиците товаров и отсутствии кредитования населения («накопил и купил», а поскольку купить было особо нечего, то продолжил копить), не решают ни проблем кредиторов, ни чаяний наследников, а представляют ребус для непредсказуемой ситуативной разгадки. Что, между прочим, повлекло экономически не обоснованное раздувание личного псевдострахования жизни в пользу банков у аффилированных с ними страховщиков и вещного залогового обеспечения как быстрой альтернативы нерасторопному институту ответственности наследников по долгам наследодателя.
Наконец, хотя и отрицая ответственность наследников по пассивам наследства сверх полученных активов, наше право остается совершенно равнодушным к давным-давно принятому в странах капитала «отстранению» части причитающегося семье наследодателя-должника имущества от требований кредиторов, эффективно позволяющему большей части малообеспеченных слоев населения и среднего класса перескочить без материальных потерь смерть родственника и сохранить основное имущество в семье, оставив кредиторов ни с чем.
Коренная (хотя и не единственная) причина таких явлений, на наш взгляд, в том, что передача крупной государственной собственности – результата векового многопоколенного и зачастую подневольного труда многих в пользу совсем немногих даже спустя почти три десятилетия после массовой приватизации так и не получила ни социальной легитимации, ни внятного и честного отражения в праве. Общественный характер производства и частный характер присвоения, о котором писал еще Карл Маркс, усугубляется в России такой самобытной «находкой», как приватизация прибыли и национализация убытков, при которой богатые неизбежно становятся еще богаче, бедные – еще беднее, а средний класс истончается до узкой прослойки, вместо того чтобы стать ведущей стратой общества. А отсутствие в стране пресловутых социальных лифтов и аварийное состояние социальных лестниц вместе с отмененной с 2021 года уникальной плоской шкалой налогообложения (а по факту буржуазия по упрощенной системе обложения платит вовсе в два с лишним раза меньший налог, чем беднота) увековечивают воспроизводство как богатства, так и бедности. Последняя же с неизбежной институциализацией инструментов посмертного взыскания долгов все чаще будет переходить в нищету, содействуя пауперизации и люмпенизации общества, ибо открытие наследства открывает наконец кредиторам возможность обращать взыскание на «неприкосновенные» при жизни должника активы – прежде всего на самый ценный, а чаще и единственный актив – жилье.
В таких условиях утверждать вслед за Александром III, что всякая собственность священна, уже не приходится – своего рода общественный заказ на справедливость влечет совершенно разное и даже противоположное отношение общества к наследованию обычных и буржуазных состояний. И в этом смысле приходится констатировать, что крупная собственность в России – это скорее зыбкое владение длиною в жизнь своего обладателя, но не далее. Впрочем, и потребительская собственность, как выше сказано, в отсутствие норм об обеспечении семьи наследодателя станет легко и массово превращаться в доступный актив для профессиональных кредиторов миллионов должников. То есть в некотором смысле справедливость «торжествует»: проблемы с переходом собственности естественным наследникам неизбежны и для богатых, и для бедных, поскольку правовое регулирование не отражает насущных требований времени и реальных чаяний – весьма различных – как буржуазии, так и бедноты.
Меж тем, еще в начале XX века профессор Михаил Яковлевич Пергамент точно отметил, что максимум своей пользы право собственности приносит только в связи с правом наследования. «И в этом смысле справедливо сказать, – продолжал он, – что наследственное право – естественное дополнение права собственности, что, подобно последнему, и оно коренится в глубочайших свойствах человеческого духа, что здесь заключается объяснение и оправдание наследования как всемирно-исторического явления»[2]. А за несколько мгновений до Октябрьской революции 1917 г., перевернувшей в нашей стране все отношения собственности и отменившей наследование вовсе, другой профессор – И. А. Покровский – пророчески указал: «Вопрос о судьбе имущества после смерти лица имеет огромное как личное, так и общественное значение, поскольку в нем сталкиваются самые разнообразные интересы, самые противоположные течения, которые дают эволюции наследственного права то одно, то другое направление»[3].
Наконец, есть и третье основание для развития наследственно-правовой теории. Это – взрывное развитие технологий, которое ставит перед обществом ряд проблем, о которых не только во времена Рима, но и еще недавно мало кто задумывался. Развитие биотехнологий, позволяющих в любое время появляться детям тех родителей, которых уже нет в живых. Криогенное замораживание людей с возможностью их будущего вывода из состояния криогенеза. Цифровизация не только информационной, но и имущественной сферы, перевод баз данных, правоустанавливающей и правоподтверждающей документации с материальных носителей на цифровые, хранящиеся удаленно от обладателя, причем зачастую у лица, объективно имеющего свою заинтересованность в благах, подтверждаемых этой информацией. Увеличение доли неовеществленного имущества в активах людей и замена наличных активов в собственности на безналичные права требования. Многочисленные парадоксы времени как побочный эффект применения старых правовых фикций в условиях глобального 24-часового и одновременно «двухсуточного» общества. Сама динамическая концепция времени испытывает изрядное напряжение от немыслимой прежде возможности человека юридически вернуться (пусть и ненадолго) из наступившего уже своего будущего в чужое прошлое, становящееся своим настоящим…
По объективным причинам странам с более высоким уровнем технологий, экономического развития и жизни все эти вопросы приходится решать раньше, чем остальным государствам, и у России появляется уникальная возможность урегулировать соответствующие отношения, опираясь не на свои ошибки, а на чужой опыт.
Впрочем, подробно обо всем этом – по ходу книги, а сейчас вернемся с небес на землю, к реалиям политэкономическим. Фундаментальные изменения в отношениях собственности и социума в России, лакмусовая бумага которых – универсальный переход состояний по наследству, все еще не осмыслены по-настоящему нашим обществом и его научной элитой (хотя и наскоро освоены элитой коммерческой). А раз не осмыслены, значит и не приняты, что, в свою очередь, будет продолжать таить опасность политической и социальной катастрофы, не воспроизводство благотворного для общества богатства, а разрушительную борьбу за каждый отдельно взятый переход обладания им.
Произошедшая в нашей стране в начале 1990-х революция сверху, перевод государственной собственности в буржуазную, резкая социальная и имущественная поляризация общества, усложнение имущественного оборота и неполнота обновления наследственного права обусловливают необходимость глубокого и всестороннего изучения институтов имущественного правопреемства как имеющего решающее значение для существования правового государства и общества, основанного на частной собственности, его стабильного поступательного развития.
Важным в связи с этим представляется критический анализ регулирования наследственных отношений как в России, так и в иных юрисдикциях, в т. ч. относящихся к системе общего права, сравнение решения аналогичных задач правом России и других стран, установление возможности и необходимости восприятия им тех или иных институтов, рецепции норм и их корректировки.
Россия заинтересована и в обеспечении наследственных прав своих граждан, имеющих имущественные интересы за рубежом, в эффективном и успешном развитии русского зарубежья как инструмента своего влияния, в сохранении его самоидентификации и преемственности, в т. ч. имущественной, важнейшим инструментом которой является наследование.
Актуальность сравнительного наследственного права стран англо-американского мира и России обусловлена целым рядом причин научного и практического порядка.
Во-первых, изучение чужого опыта посмертного перехода крупной буржуазной собственности позволит упорядочить наследование таковой в России, что объективно полезно в интересах всего общества.
Во-вторых, освоение западного опыта наследования потребительской собственности в условиях общества, опутанного массовым кредитом и иными обязательствами, ничуть не менее, а скорее даже еще более ценно в условиях российских реалий, к которым существующие нормы ГК РФ попросту не готовы. Более того, создается впечатление, что и законодатель, и доктрина словно отказываются даже ставить на обсуждение вопрос о введении норм, позволяющих классу бедных вообще суметь передавать из поколения в поколение то немногое, что удалось нажить и сохранить, без страха перед все более многочисленными – и причем профессиональными – кредиторами.
Исследование англо-американского регулирования перехода прав и обязанностей от закредитованных наследодателей к закредитованным же наследникам позволяет воспринять порядок, учитывающий противоположные по сути интересы должников и кредиторов, кредиторов наследодателя и кредиторов наследника.
Последние наследственно-правовые новеллы, связанные как с первой, так и со второй группой вопросов, однозначно связаны с рецепцией институтов, происходящих из общего права: трастоподобные наследственные фонды, наследственный договор, отказ от римской цивильной посуточной компутации времени в пользу реального времени в отношении коммориентов и банкротство наследства.
Одновременно заметна и классовая сущность российских новелл, обеспечивающих имущий класс все новыми инструментами передачи богатств, и столь же старательно обходящих рецепцию англо-американских институтов гарантированного наследования для бедных.
В-третьих, изучение норм наследования в общем праве позволяет вскрыть незамеченные еще доктриной пробелы в российском праве, что создает основу для их упреждающего заполнения правовой тканью, что находится в русле совершенствования ГК, предусмотренного Указом Президента России от 18 июля 2008 г. № 1108[4], тем более что последние реформы наследования в России и США близки по времени: в 1960–1964 и 2001 гг. у нас и в 1969 и 1990 гг. в США.
В-четвертых, интерес обусловлен многочисленностью в США и Великобритании населения, связанного с Россией происхождением, что делает США пятой страной мира по величине русского населения, а Лондон – местом массового пребывания российской буржуазии; немало американцев имеют российские корни, а иммиграция по-прежнему имеет место[5].
В-пятых, сравнительный анализ вызван необходимостью использовать его в случае применения общего права в России, если это предписано национальной коллизионной нормой международного частного права (далее – МЧП) – ст. 1224 ГК РФ[6], по которой наследственные отношения определяет право страны последнего постоянного места жительства наследодателя (lex domicilii), а наследование недвижимости – право страны ее нахождения (lex situs), что соответствует и коллизионным нормам как США, так и Великобритании, отказавшейся (наряду с Ирландией и Данией) перейти вместе с остальной Европой на единую коллизионную привязку. «В правовой науке считается общепризнанным, что коллизионные нормы не могут быть правильно поняты без изучения норм внутреннего законодательства. Лишь в совокупности с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма образует правило поведения»[7].
В-шестых, для правильного применения понятия публичный порядок в МЧП. Если иностранная норма, применение которой предписано коллизионной нормой по праву суда (lex fori), имеет отрицательные последствия для национального правопорядка, это препятствует ее применению. Выяснить это можно, лишь сравнив ее с ближайшим аналогом в национальном праве.
В-седьмых, для применения ответных ограничений-реторсий к гражданам стран, которые ввели специальные ограничения для граждан России, что тем более становится актуальным в связи с режимом санкций в отношении России. Для их применения необходимо знать закон и практику его применения в отношении наследственных прав наших граждан в тех же США и Британии, учитывая непростую судьбу заграничных наследств советских граждан в XX веке.
В-восьмых, знать порядок наследования в общем праве необходимо в гражданском процессе при установлении юридически значимых фактов – родственных отношений (ст. 264 ГПК РФ)[8].
Эти обстоятельства вместе с развитием российских отношений со странами англо-американского мира, в т. ч. инвестиций и частных контактов, влекут возникновение множества вопросов, связанных с международным частным правом, применить методы которого можно лишь с учетом выводов сравнительного права. Это вызывает, в свою очередь, необходимость сравнения наследственно-правовых институтов России и этих стран, что делает необходимым достоверное и детальное их изучение.
Убедительный пример этому – теория конфликта квалификаций, связывающая толкование правовых понятий с применением национальных норм МЧП. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении применимого права юридические понятия толкуются, если иное прямо не предусмотрено законом, по закону суда – lex fori, т. е. по праву России. Но если требующие квалификации понятия ему не известны, известны в ином словесном обозначении или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом, то п. 2 ст. 1187 ГК позволяет при определении применимого права для их квалификации применять иностранное право.
Наследование в странах общего права изобилует такими понятиями, и точно знать его в целях реализации указанной нормы важно по ряду причин. Прежде всего чтобы определить, известно ли понятие нашему праву, а если да, то в аналогичном или ином словесном обозначении, сходно ли его содержание нашему, а если понятие неизвестно, то можно ли определить его путем толкования в соответствии с нашим правом. И если сделан вывод о невозможности определить его терминами нашего права, то знание общего права необходимо для его правильного применения в целях квалификации понятий.
В работе разрешены вопросы адекватного перевода множества англо-американских понятий, возникших вследствие любой из четырех причин: отсутствия в нашем праве подобных институтов, несовпадения границ существующих институтов, разных наименований одних и тех же институтов и расщепления или наоборот укрупнения, консолидации в общем праве известных нам институтов.
Перечисленные особенности, современная динамика развития экономики и правовой сферы, роль США как страны с наибольшим в дальнем зарубежье населением российского происхождения, а Великобритании и офшорных юрисдикций – как стран вывода российских капиталов и их реинвестирования в Россию, наличие значительных имущественных интересов российских граждан в этих странах, несхожесть институтов наследования в двух системах права и необходимость защиты наследственных прав за рубежом обусловили актуальность темы исследования.
При наличии в книге значительного объема английского правового материала, все же заметно преобладают сведения об американском праве. Это произошло просто ввиду того, что автор долго жил, учился и стажировался именно в США. Но в силу известного единства общего права все сказанное в книге в значительной степени относится не только к соответствующей юрисдикции, но и вообще к странам общего права. Впрочем, выбор США в качестве государства, на примере которого проводится изучение доктрин наследования, закономерен и потому, что американское право не только опосредует основные традиции стран общего права, но и содержит новеллы, позволяющие определить перспективы эволюции наследственных прав во всем современном мире.
Думается, эта книга может стать хорошим советчиком всем, имеющим имущественные интересы в США, Великобритании и других странах общего права, русскоговорящим жителям этих стран и их родственникам. Небезынтересна будет она и для российских юристов, преподавателей и студентов юридических вузов, исследователей-американистов и, разумеется, инвесторов.
Поскольку содержание книги охватывает всю программу курса общих положений о наследовании и наследования по закону в американских юридических вузах и значительно ее превышает, то эта работа может быть рекомендована и как пособие тем студентам школ права США, которым удобнее изучать этот предмет на русском языке.
При цитировании текстов применяется современная орфография и пунктуация. Некоторые иностранные термины в работе приводятся в правильной транскрипции, например сейзина (saisine) или траст (а не доверительная собственность), тогда как в цитатах они сохранены в оригинале.
Автор выражает благодарность за помощь в работе заведующему кафедрой гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (Российской правовой академии Минюста России) д. ю. н., профессору, заслуженному юристу России Марине Николаевне Илюшиной, заведующему кафедрой гражданского права Новосибирского государственного университета д. ю. н. Тамаре Викторовне Шепель. Кроме того, автор признателен за помощь и поддержку, оказанные Бюро образовательных и культурных программ (ECA) Государственного департамента США и Американскому Совету по международным исследованиям и обменам (IREX).
Поскольку автор отдает отчет в том, что не все предлагаемые решения безукоризненны, то заранее благодарен юристам и иным читателям, как в России, так и за рубежом, за критические замечания и конструктивные предложения, которые просит направлять в издательство «Проспект» либо автору по адресу: 650000, Россия, Кемерово, ул. Терешковой, 40, кафедра гражданского права Кемеровского государственного университета, panslavic@mail.ru.
Искренне Ваш, Вячеслав ПАНИЧКИН
Глава I. Введение в сравнительное наследование стран общего права и России
Раздел 1. Цели и задачи этой книги. Опыт сравнительного исследования англо-американского и российского наследственного права
Цель этой книги – основанный на объективном подходе к общему и российскому праву и практике применения научный анализ институтов и доктрин наследования, его особенностей в разных странах и штатах в контексте истории и современности в сравнении; разработка на его основе рекомендаций по защите наследственных прав в Великобритании, США и других странах и по совершенствованию нормативного регулирования наследования в России.
Для достижения цели поставлены задачи изучить общие положения для всех видов наследования, а также институты и нормы наследования по закону в англо-американском и российском праве, выявить порядок наследования в разных юрисдикциях и его закономерности; провести их сравнительно-правовой анализ в двух правовых системах в историческом контексте, выявив и сопоставив как схожие и несхожие институты, выполняющие одинаковую роль, так и принципиально разные институты, которые могут существовать лишь в своей системе права; проанализировать в исторической динамике прежние и современные российские нормы о наследовании сквозь призму англо-американских права и доктрины, оценить их эффективность и предложить конкретные изменения законодательства.
В настоящей работе мы не будем затрагивать вопросы наследования по завещанию, трасты и иные суррогаты наследования, судебную проверку завещаний – пробацию, управление наследством и его распределение. Вне сравнительно-правового аспекта все они освещены в других работах автора[9].
Касаясь степени научной разработанности, нужно указать следующее. Если общие вопросы наследования и наследования по закону в праве России изучены (более того – по многим аспектам классики отечественного права сделали беспробельный анализ), то наследование в странах общего права хотя и освещено в ряде работ отечественных цивилистов, однако степень разработанности этой темы представляется явно недостаточной, а комплексные исследования сравнительно-правового характера не являются исчерпывающими. Кроме того, большинство известных сведений устарело и не учитывает происходившей в США с конца 1960-х гг. радикальной смены доктрин семейного и реформ наследственного права[10] при одновременном сохранении рядом штатов отдельных архаичных институтов общего права, которым прежде – как оказалось, ошибочно – предрекалась гибель.
В качестве методологической основы исследования мы применили научную диалектическую теорию познания и использовали общенаучные и частнонаучные методы исследования. Из общенаучных мы применили аналитический, диалектический, исторический, формально-логический, синтетический, системный, статистический и лингвистический методы. Из частно-научных мы воспользовались методами догматического анализа нормативно-правовых актов, сравнительно-правовым (компаративистским), позволившим выявить общие черты и отличия отдельных институтов наследования и особенности правопреемства отдельными категориями наследников, формально-юридическим, логико-юридическим. Системно-структурный метод использован при характеристике основных правовых категорий наследственного преемства. Историко-правовой метод позволил выявить закономерности становления и развития институтов наследования, а социально-правовой метод – перспективы применения в сфере наследственного преемства в России ряда инструментов общего права. Статистический метод позволил дать оценку уровню вовлеченности граждан в те или иных социальные отношения, имеющие значение для реформирования наследственных норм.
В работе мы опираемся на нормы прежнего и современного законодательства России, Англии, США, отдельных штатов и общее право. Для углубленного анализа ряда вопросов приводим также анализ решения соответствующих проблем в римском и романо-германском праве. В то же время в работе почти отсутствуют сведения о наследовании в таких юрисдикциях общего права, как британские доминионы Канада, Австралия, Новая Зеландия и др. Это не пробел в исследовании и не случайность. Компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц, призывая следовать в отношении исследования выбранных правопорядков принципу максимально углубленного проникновения в их суть, в отношении выбора считают правильным руководствоваться принципом разумного ограничения материнским правопорядком и игнорирования дочернего: «Для компаративиста XVIII в. было бы вполне достаточно ограничиться исследованием английского права и пренебречь правом Северной Америки». Однако все это как раз не касается американского права: «Сегодня картина коренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США, несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англо-саксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет гораздо дальше. А потому компаративист допустил бы большую ошибку, если бы наряду с английским правом не включил в круг своих исследований и право США»[11]. Поэтому следуя такой логике, в настоящей работе из множества юрисдикций общего права мы будем обращаться в основном к двум: «материнскому» английскому и «дочернему» американскому праву.
В 2001 г. американский адвокат Петр Самуилович Рабинович, специализирующийся на вопросах наследования в США иностранцами, сказал автору, что при ведении дел ему приходится не только составлять документы, но и буквально думать по-английски, поскольку попытки двойного перевода при отсутствии точной русской терминологии лишь окончательно запутывают и без того сложные проблемы. И посоветовал даже не пытаться переводить, а читать, так сказать, в подлиннике. Ведь если такие термины, как antilapse statutes, hotchpot и estoppel вполне компактны и в США понятны, то попытка их перевода приводит к громоздким и неудобочитаемым формулировкам «нормы, препятствующие утрате наследственных прав из-за неосуществимости завещания», «объединенное имущество наследодателя в целях учета его стоимости при определении доли получившего прижизненный дар наследника при наследовании по закону» и «процессуальный запрет на представление доказательств в оспаривание требования по причине предшествующего поведения».
Однако рекомендованный отказ от выхода за рамки английского языка сделал бы невозможным ознакомление с англо-американским наследственным правом российской и вообще русскоговорящей аудитории. Кроме того, автора вдохновляют слова непререкаемого авторитета сравнительного правоведения Уильяма Батлера: «Чтобы быть настоящим компаративистом, правоведу необходимо обладать соответствующими способностями к интеллектуальному «освоению» чужой правовой системы как своей. Однако только этим дело не ограничивается. Настоящий компаративист должен мыслить так же, как мыслит иностранный юрист. Кроме того, не меньшее значение для него имеет умение в необходимых случаях дистанцироваться от «чужого» интеллектуального и культурного контекста. Очень важно не только верно, без искажений передать содержание тех или иных положений иностранной правовой системы, но и сделать их вполне понятными для читателя»[12].
Кроме того, автор полностью разделяет позицию Е. Ю. Петрова о том, что современный «наследственник» обязан быть компаративистом. «Наследственное право перестало быть национально замкнутым институтом, – пишет он. – Почти все обозначенные проблемы хорошо известны и широко обсуждаются на страницах зарубежной юридической литературы. Например, англичане спорят о вреде и пользе совместных завещаний, исходя из многолетнего опыта их применения. И, конечно же, никто не призывает к заимствованиям. Точечные заимствования – очень хитрая штука. ‹…› Компаративистика – это ключ к гармонизации правовых систем, но одновременно это еще и гимнастика, развивающая способность синхронизировать право и изменяющуюся социальную реальность»[13].
Теоретическую базу исследования составили труды отечественных, английских, американских и некоторых ученых из других стран.
В дооктябрьский период о наследовании в Англии и США первым написал в 1871 г. В. Н. Никольский в монографии «Об основных моментах наследования: Сравнительное изложение», затем – в 1873–1874 гг. Игнатий Закревский в очерке «Об охранении наследств на Западе», в 1882 г. Лузанов в лекции «О составлении духовных завещаний военнослужащими по иностранным и русскому законодательствам», в 1891 г. А. Кларк, в 1892 г. Н. Н. Комстадиус в работе «О наследовании между супругами: Сравнительно-критический очерк». Известное внимание английскому наследованию (хотя и намного меньшее, чем германскому и французскому) уделил во второй части своего Курса гражданского права 1896 г. К. П. Победоносцев.
Особую роль в исследовании англо-американского наследственного права сыграл в начале XX в. Кронид Иванович Малышев: в 1901 г. он опубликовал в «Новом времени» «предложение учреждению или лицу получить даром для издания сделанный им полный перевод Свода законов (гражданских) Соединенных штатов Северной Америки издания 1878 г., с изменениями и дополнениями по 1899 г. включительно, изложенный сравнительно с гражданским правом Англии», в 1906 г. вышел его трехтомный труд «Гражданские законы Калифорнии в сравнительном изложении с законами Нью-Йорка и других восточных штатов и с общим правом Англии и Северной Америки», а следом – «Избранные труды по конкурсному процессу и иным институтам торгового права»: параграф 50 «Посмертная ликвидация» в главе V «Конкурсный процесс Северо-Американских Соединенных Штатов» посвящен наследованию.
Отрывочные сведения о наследовании в США можно почерпнуть из статьи А. Любавского 1867 г. «О завещаниях, совершаемых за границей». Имели место и статьи о наследовании в США без ссылки на автора, например «Завещание Стефана Андерсона (американского богача, последняя воля которого была нотариусом выражена наследникам при посредстве фонографа Эдисона)», опубликованная в «Правительственном вестнике» в 1891 г.
В послеоктябрьское время отметим работу «Буржуазные реформы наследственного права» А. Г. Гойхбарга 1925 г. и «Руководство по делам американских ветеранов страховых вознаграждений и наследств из Америки» 1928 г.
Ряд вопросов англо-американского наследственного права затронули в первой пол. XX в. в работах по МЧП и сравнительному правоведению В. А. Краснокутский, С. Б. Крылов, В. М. Корецкий, Л. А. Лунц, И. С. Перетерский, С. И. Раевич, А. Я. Сивоконь, Н. Г. Скачков и др.
Во второй пол. XX в. А. Ф. Волчков, Д. Х. Гольская, А. А. Рубанов, Р. О. Халфина и О. З. Юсис глубоко проработали некоторые институты наследования в Великобритании, США и вопросы наследования там советскими гражданами.
Анализ английского наследственного права в сравнении с французским провела в диссертации в 1991 г. О. В. Гренкова[14], а в сравнении также с германским и российским – в 2004 г. А. М. Байзигитова. Наследственные правоотношения в Англии и США затронули в работах по зарубежному гражданскому праву Т. В. Апарова, М. Ю. Барщевский, С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев, Е. А. Богатых, И. Ю. Богдановская, М. М. Богуславский, Б. С. Громаков, Э. В. Лисневский, М. В. Гордон, И. А. Зенин, В. А. Кабатов, Е. В. Кудрявцева, М. Н. Марченко, М. В. Петрова, А. Х. Саидов, А. Я. Сухарев, Я. М. Бельсон, К. Е. Ливанцев и др.
В последние годы общий обзор наследования в США произвели В. В. Гущин, С. В. Соловьева и О. Ю. Шилохвост, а ряд актуальных вопросов наследования в Англии осветил Е. Ю. Петров. В популярной же литературе американских юристов русского происхождения, например Бориса Кривоноса[15], дан лишь крайне поверхностный обзор некоторых частностей наследственного права.
Имеются и переводные издания по МЧП и англо-американскому праву в целом, содержащие сведения о наследовании: Г. Дж. Бермана, М. Вольфа, Р. Давида, Э. Дженкса, Р. Кросса, Х. Коха, У. Магнуса, П.В. фон Моренфельса, Я. Лазара, Г. Ласка, Э. Х. Леви, Т. Макензи, Л. Раапе, Р. Уолкера, Л. Фридмэна, К. Цвайгерта, Х. Кетца, Дж. Чешира, П. Норта. В этой книге, помимо работ указанных авторов, использованы переведенные автором фрагменты трудов американских ученых: А. Боува, С. Джонсона, У. Макговерна, Э. Мэллоуза, П. С. Рабиновича и др.
Англо-американский наследственный процесс затронули П. А. Марков (1866 г.), Р. Ф. Захарова, Л. А. Лунц, И. С. Перетерский, К. Ф. Гуценко, О. А. Жидков, Д. Карлен, А. Д. Кейлин, Е. В. Кудрявцева, В. Мечулаев, В. Г. Пучинский, И. В. Решетникова, А. А. Старченко, С. В. Филиппов и др.
Помимо трудов названных исследователей, в ходе работы автор детально ознакомился с нормативно-правовой базой Англии и США, используя справочные компьютерные программы Westlaw и LexisNexis, исследовал свыше 1100 судебных прецедентов разного уровня, из которых 176 непосредственно использовал в настоящей работе, изучал источники в библиотеках Конгресса США, Колумбийского университета, Российской государственной и Российской публичной библиотеках, библиотеках Академии наук в Санкт-Петербурге, Томского и Кемеровского университетов. Значительная часть используемых англоязычных источников переведена лично автором и впервые вводится в научный оборот.
Практическая основа исследования – стажировки в юридических бюро Алабамы по Президентской программе подготовки кадров в 1999 г., Совете за судебное совершенство (Council for Court Excellence) в округе Колумбия, Институте права общественных интересов Колумбийского университета и у адвоката П. С. Рабиновича в Нью-Йорке в 2001 г. по программе Международного совета по образованию и научным обменам (IREX) «Актуальные проблемы современности», а также работа в качестве адвоката с 1999 г. и доцента кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета с 2002 г.
Кроме того, эмпирическую основу исследования составляют статистические данные, полученные Федеральной службой государственной статистики в России и Бюро переписи населения в США; материалы социологических опросов; итоги выборочных обследований о возможности рождения ребенка вне брака; анализ правоприменительной практики по судебным делам, возникающим из наследственных отношений.
В этой книге на примере в основном трех стран (США, Великобритании и России) проведен детальный анализ наследования в общем и романо-германском праве в целом, исследован процесс закрепления и реализации его принципов, доктрин и институтов, выявлен ряд закономерностей, презумпций, фикций и парадоксов. В монографии сделаны выводы и обобщения о наследовании в двух правовых системах, и они в основном построены по пандектной схеме, что является новым в отношении англо-американского права, которое не стремится найти общие начала и понятия для дробных институтов, например, для дисквалификации недостойного наследника. В условиях полного отрицания англо-американской правовой наукой необходимости обобщения и абстракции и ее склонности к конкретизации и индивидуализации правовых проблем, решаемых посредством специально для каждой созданных инструментов, нами выявлен круг как общих для обеих систем принципов наследственного права, так и отличающих англо-американское право от российского. Установлены особенности институтов наследования, их причины и связь со спецификой политико-правового развития, самобытный, незнакомый нам инструментарий.
В работе анализируется особая роль в регулировании наследственных правоотношений таких инструментов, как правовые фикции и презумпции. Показаны различия подходов к применению фикций и презумпций, связанные с ними теории, проведены их классификации применительно к наследованию. Выявлены механизмы появления правовых парадоксов как последствий применения фикций.
Выявлен и введен в научный оборот ряд новых наследственно-правовых категорий: объектная и субъектная партикулярность наследования, плавающие и спящие разряды, введены термины для не переводившихся на русский язык понятий: нормы, препятствующие утрате наследственных прав (antilapse statutes). Доказана необходимость отказа от приписываемых праву США категорий, на самом деле в нем отсутствующих: правило о трещине, право на первые доллары, чистый остаток (в действительности же, соответственно, раскол наследства (split), твердая сумма (lump sum) и остаточное наследственное имущество (residuary estate)).
Выявлены новые доктрины и тенденции англо-американского наследственного права. Они отражены в коренных изменениях законодательства вследствие восприятия теорий многобрачного общества (multiple-marriage society), жизни, разделенной на разные браки (marital-sharing theory), и партнерства как формы сожительства, возникших из-за глобальных изменений в брачном поведении и увеличения доли лиц, состоявших за жизнь в ряде браков и имеющих детей от прошлых браков, пасынков и падчериц.
Установлены коренные отличия применяемых в общем праве наследственно-правовых инструментов, терминологии и правил толкования от российских и причины этого. Выявлены все причины невозможности точного перевода англо-американских правовых понятий.
Автор проанализировал и отсутствующие в нашем праве институты: наследственный аванс – прижизненные подарки законным наследникам, которые засчитываются в счет причитающейся им доли[16], а также связанный с ним институт хотчпота – расширенного наследства, в состав которого включается как наличествующее на день смерти наследодателя имущество, так и все сделанные им при жизни подарки (излишние наследственные авансы приводят к уменьшению доли одаренного при разделе наследства, но никогда – к возврату им части полученного). Актуальность этих институтов возрастает в свете идущей среди российских цивилистов дискуссии о необходимости учета при определении наследственных долей не только открывшегося наличного наследства, но и прижизненнных передач имущества в пользу наследников.
Ряд положений книги может быть применен для развития теории наследования; сформулированные выводы, предложения и научные положения способствуют повышению уровня нормативно-правовой регламентации наследования; материалы, значительная часть которых впервые введена в научный оборот, могут быть использованы в научном процессе. Некоторые положения и сопутствующие выводы носят дискуссионный характер и могут стать основанием для теоретических разработок по смежным направлениям.
Практическая значимость книги состоит в предложениях о внесении изменений в действующее законодательство с целью устранения выявленных сравнительным исследованием пробелов и противоречий в нем. Восприятие англо-американского юридического опыта может оживить некоторые фактически бездействующие в нашем праве институты, а в ряде случаев проработанные общим правом инструменты могут послужить образцом для российского законодателя (с развитием международного сотрудничества и ростом авторитета общего права идет процесс диффузии его институтов в иные правовые системы, и возможность их восприятия юрисдикциями, основанными на рецепции римского права, представляет большой интерес, равно как определение границ допустимой рецепции в силу нежелательности отхода нашего права от романо-германской правовой семьи). Выводы исследования могут быть использованы в практической деятельности субъектами соответствующих правоотношений и правоприменяющими органами, для защиты наследственных прав в странах англо-американского мира и в учебном процессе по курсам наследования, МЧП, сравнительного правоведения, государства и права зарубежных стран.
Раздел 2. Предмет и место наследственного права в англо-американских юрисдикциях
Если в России наследственное право – подотрасль гражданского, а в законодательстве его место определено самой пандектной системой – в специальном разделе V ГК (как и в ГГУ – в V книге) при наличии ряда норм о наследовании в иных актах, то в странах общего права такой подотрасли нет в силу отсутствия там деления на отрасли, публичное и частное, которое англо-американскому праву вообще не известно, поскольку по своему происхождению все оно публичное: компетенция королевских судов исторически обосновывалась интересом монарха в споре[17]. Король всемерно стремился к усилению не только своей политической, но и судебной власти, в силу чего королевская юрисдикция, как писал Р. Давид, «постоянно расширялась и в конце Средних веков стала всеобъемлющей: все другие суды практически утратили значение»[18]. В целом же суды, для которых существовал «единственный интерес – интерес королевства и короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию», а суды по «спорам частного права исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права». Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям или искам придавался не частный, а публичный характер[19]. С другой стороны, невозможность вестминстерских судов в связи с публичной природой споров использовать римское частное право как раз и стало одной из причин формирования общего права[20].
Эту традицию восприняло и право США, не знающее деления на публичное и частное, хотя со второй пол. ХХ в. юристы обеих стран эти термины применяют в том же значении, что и в Европе, заимствовавшей римское право[21]. Указывают на их существование А. К. Романов[22] и В. П. Мозолин, утверждающий, что «деление права на публичное и частное имеет значение и для стран действия системы общего права»[23]. «Часто представляется удобным, – указал, например, Верховный суд США в 1953 г. в деле Гарнер против Тимстерз Юнион[24], – характеризовать определенные иски путем использования категории публичных и частных прав. Данная привычная классификация несомненно представляется обоснованной для определенных целей». Но все эти мнения по сути означают, что в целом частно-публичного дуализма в праве нет.
В англо-американской системе отсутствуют не только многие отрасли и подотрасли, например, обязательственное право, но нет и самих понятий обязательства, сделки и общего понятия гражданского правонарушения в том широком виде, в котором они известны нам – обязательственное право заменено договорным (Law of Contracts) и деликтным правом (Law of Torts)[25]. Не разработана здесь и теория вещных прав, хотя «выделение вещных прав как самостоятельного вида гражданских прав строго соблюдается в практике»[26].
Вместо отраслей право США придерживается глобального деления на общее право (Common Law), которое «в главнейших своих статьях неопределенно и сомнительно»[27], и справедливость (Equity)[28], граница между которыми не подчинена логике, а есть продукт истории английского права и его развития в США и странах Содружества. В Англии они слились в 1875 г., а еще раньше в подавляющем большинстве штатов США и в правовой системе федерации суды общего права поглотили справедливость. В 1848 г. ликвидировал раздельные юрисдикции и создал единообразную процедуру для всех видов гражданских дел Нью-Йорк в ГПК, в 1849 г. Миссури, в 1850 г. Калифорния, в 1851 г. Миннесота, в 1852 г. Индиана, в 1853 г. Огайо, в 1854 г. Вашингтон, в 1855 г. Небраска и др.[29]
Параллельно с общим правом и справедливостью в США выделены межотраслевые дисциплины, удачно названные Л. М. Фридмэном частями права. Они формируются, исходя не из общих принципов, а из практической целесообразности, и включают в себя институты, которые в России относятся к разным отраслям, наглядный пример чему – наследственное право (Law of Succession). Это понятие, дословно означающее право преемства, способно ввести в заблуждение как не в полной мере отражающее предмет этой части права, которую следовало бы назвать Law of Property Transmission at Death – правом посмертного перехода имущества[30]. Но англо-американская юридико-линвистическая материя столь тонка, а формальный перевод терминов так шаток, что мы скорее предпочтем соблюсти традицию, закрыв глаза на ее формальное несовершенство, чем добиться схоластической логичности, противной духу общего права.
Law of Succession включает нормы о наследовании (Wills and Intestacy; Inheritance)[31], часть права трастов (Trust Law) и все наследственно-процессуальное (Probate Law). Таким образом, Law of Succession состоит из норм, относимых английским правом к двум разным его видам: как указал Э. Меллоуз[32], в Англии право наследования по завещанию и без него (Law of Wills and of Intestacy) исторически рассматривали частью объективного общего права собственности (Law of Property), а право распределения наследства (Administration of Estates) – как часть справедливости, к которой относятся и трасты. Поэтому США наравне с термином Law of Succession применяют Law of Succession, Trusts, and Probate, подчеркивая сборный характер дисциплины.
Вплоть до последней реформы российского наследования и в частности введения в него совершенно нового инструмента – наследственного договора можно было утверждать, что Law of Succession охватывает более широкий круг правоотношений, чем российское наследственное право, традиционно выделявшее два основания наследования (а если быть точным – два способа определения наследников): завещание и закон. Теперь же наследование в обеих системах приближено к области, которая в римском праве именовалась successio и включала в себя successio in universum, successio in singulas и donatio mortis causa, т. е. универсальное и сингулярное преемство, а также дарение по причине ожидания смерти. Law of Succession хотя и не рассматривает наследование как универсальное преемство, чем отличается от римского, включает в себя не только наследование по обоим основаниям, но и все иные способы перехода имущественных прав после смерти правообладателя: дарение на случай смерти, договор о завещании, трасты и совладения. Соответственно в нем выделены три основания преемства: завещание, закон и совокупность прижизненных сделок по безвозмездной передаче имущества, вступающих в силу по смерти, в т. ч. и намного позже ее. Принципиальное отличие от российского права, которое теперь тоже согласилось на третье основание наследования – договор, заключается в том, что состав самих прижизненных сделок mortis causa намного больше, а договор о завещании как таковой является не специальным видом договора с четко установленным перечнем условий, а скорее способом судебного выявления наличия и условий завещания из соотношения условий разных правовых инструментов, поведения лиц как сторон сделки и т. д.
Раздел 3. Развитие наследственного права в Великобритании, США и России: общие черты и различия
3.1. Развитие наследственного права Великобритании
3.1.1. Происхождение наследственного права Британии в римскую эпоху и его связь с римским правом
Если историческому аспекту наследования в России сложно придать практический смысл, ибо корни современных норм в основном не уходят дальше ГК РСФСР 1964 г., то в отношении общего права все наоборот. Исследование современного англо-американского наследственного права лучше всего начать с его генезиса, поскольку все то, что так сильно отличает его от привычного нам романо-германского порядка наследования, является следствием его древнеанглийского происхождения и самобытной истории.
Но предварить рассказ об общем праве как альтернативе праву римскому хотелось бы словами английского правоведа Генри Мэйна в его труде «Древнее право», вышедшем еще в 1861 г.[33]: «Если бы мы взялись доказывать превосходство исторического метода исследования перед иными, может быть даже более популярными, методами, применяемыми нами, никакая отрасль права не сравнится по своей убедительности с наследственным правом. Его преимущества в длительной и непрерывной истории. Оно появилось вместе с зарождением социального государства. Оно было в гораздо меньшей степени затронуто зарождением феодализма, нежели любая другая отрасль права. Конечно, на самом деле в том, что касается всех отраслей права, их упадок, вызванный переходом из эпохи античности к феодализму, или, иначе говоря, гибелью Римской империи, был очень преувеличен. Беспечность многих исследователей, не пожелавших напрячься, дабы найти связующие нити между Римом и средневековьем, а вместо этого выискивавших несуществующие корни собственного древнего национального законодательства – вот что как бы вырвало шесть веков преемственности законодательства. Но даже при всем при этом в меньшей степени это коснулось как раз наследственного права».
Мысль о том, что английское право, столь старательно противопоставляющее себя римскому, в значительной степени черпает свое происхождение из последнего, усиливается при анализе многих английских наследственных и смежных с ним семейно-правовых институтов. По иронии истории многие из них, исчезнув или до неузнаваемости изменившись в романо-германском праве, чудесным образом едва ли не в первозданном виде сохранились в английском и, соответственно, как и две тысячи лет назад продолжают работать в современном американском праве. И все больше самих англоязычных исследователей приходят к иному мнению о связи римского права с общим, не совпадающему с традиционным. «Когда говорят, что общее право не вытекает и не подвергается влиянию со стороны римского права, то это касается лишь позднего периода развития последнего, – писал П. Де Круз, – Что же касается архаического периода развития римского права, то оно «в отдельных его правовых аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому («цивильному») праву»[34].
Вопрос в том, какова природа этого сходства: было ли оно следствием рецепции (а если было, то какой: первичной или вторичной) или же самобытное развитие общего права логично привело к созданию сходных институтов и инструментов? Дабы сделать выводы о соотношении этих способов правотворчества в англо-американском наследственном праве мы поговорим и о возможных римских корнях.
Еще в Древнем мире в случае отсутствия потомков человеку было предоставлено право продолжить свой род путем усыновления (adoptio или adrogatio) и передать усыновленному свое добро. В Древнем Риме еще в 450 г. до н. э. Законами XII таблиц были установлены две формы наследования: по завещанию и по закону – интестатная (ab intestato), применявшаяся при отсутствии завещания, признании его недействительным либо отказе назначенного в завещании наследника принять наследство. Если поначалу практика позволяла собственнику самому назначать наследника при одном обязательном условии – отсутствии родных детей, позже римляне развили законодательство до того, что собственник вообще мог проигнорировать свою семью в завещании, что было отражено в старейшей форме завещания в римском частном праве – завещании патриция[35].
С высадкой в 55 и 54 гг. до н. э. в Британии войск Юлия Цезаря и завоеванием 40 тысячами римских легионеров своей самой северо-западной провинции при императоре Клавдии в 43 г. до н. э.[36] на всю страну вплоть до возведенного в 122–128 гг. Адрианова рва – границы со скоттами, было распространено римское право, в т. ч. и наследственное: квиритское (ius quiritium, ius civile) и преторское (ius praetorium). Однако оно имело интерперсональный характер – регулировало отношения только между римлянами[37] и не застрагивало покоренные племена. В отличие от большинства римских провинций на жителей Англии не было распространено и римское право народов (ius gentium), следствием чего стало непредоставление им римского гражданства императором Караккалой в 212 г. в отличие от остальных перегринов Римской империи. «Британия, как полагает большинство исследователей, была слабо романизованной страной по сравнению с Галлией, – писал об этом явлении Н. П. Дмитревский. – Романизация коснулась главным образом верхних слоев населения»[38].
Как отмечает исследователь английской истории И. И. Бурова, основная часть прибывших на остров римлян состояла на военной службе, причем их главные силы были сосредоточены на северных рубежах римской Британии, где по приказанию императора Адриана был построен могучий оборонительный вал с 16 крепостями, службу в которых несли несколько десятков тысяч римлян[39]. Это позволяет сделать вывод, что большая часть римлян отнюдь не связывала свою жизнь с этой провинцией и по завершении службы ее покидала.
И хотя после того, как с гибелью вождицы Боудикки (Боадицеи) в 62 г. н. э. прекратилось всякое сопротивление бриттов римлянам, основная часть населения осталась жить на своих исконных землях, а римляне вступали в браки с кельтскими женщинами[40], единого римско-британского народа не сложилось и «хотя римская культура оказала определенное влияние на развитие английской»[41], римляне отнюдь «не наградили и не могли наградить» бриттов своей правовой системой[42], а с уходом римских легионов в нач. V в. для защиты от варваров самой Италии[43] ушло и римское право, оставив в Британии «не больше следов, чем кельтский период во Франции или иберийский в Испании»[44].
Причем недолговечность римского наследственного права в Британии менее всего объясняется непродолжительностью римского господства[45]. Его главной причиной американские компаративисты считают то, что в отличие от других провинций здесь римляне не ассимилировались с местным населением и всегда выступали по отношению к нему как завоеватели, соответственно и их право рассматривалось в основном как атрибут механизма власти завоевателей[46].
С уходом римлян в Британии практически исчезло христианство, воспринятое в нач. IV в., и среди кельтов возобладало обычное право друидов. Хотя некоторые исследователи утверждают, что миссия св. Августина в 597 г. не привела местное население в лоно церкви[47], �