Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1

§ 1. О традициях российского сравнительного правоведения

Россия имеет давние традиции подготовки специалистов по зарубежному праву и их привлечения к работам по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики; обучению новых поколений отечественных правоведов; решению практических задач внутренней и внешней политики государства; разрешению имущественных и иных споров в публично-правовой и частноправовой сферах.

Об этом свидетельствуют не только постоянное пополнение с начала XVIII века российских книжных собраний лучшей юридической литературой того времени[3], но и опубликование переводов на русский язык многих трудов выдающихся правоведов и законодателей, в том числе немецкого ученого С. Пуфендорфа[4], блистательного английского адвоката У. Блэкстона[5], великого законодателя и короля Пруссии Фридриха II[6], наиболее значимых законов других государств – шведского Уложения Кристофера[7], Свода законов Китая императора Канси[8] и др.

Начиная с эпохи Петра Великого многие российские подданные получали юридическое образование за рубежом[9] – в университетах Кенигсберга, Лейпцига, Страсбурга, Берлина, Геттингена, Глазго, других городов Западной Европы. Нередко это происходило при поддержке властей, о чем свидетельствует не только Собственноручное черновое наставление Императрицы Екатерины II для молодых русских студентов, направленных в Лейпциг для изучения юриспруденции[10], но и та Инструкция, которая была дана Екатериной II в июле 1767 г. сопровождавшему их инспектору майору Г. Бокуму.

Этот документ представляет особый интерес в контексте тех задач, которые стоят перед нами, поэтому приведу существенный фрагмент его текста с небольшой стилистической правкой:

«1. Обучаться всем им (студентам – В. Л.) латинскому, немецкому и французскому языкам, в которых должны себя разговорами и чтением книг экзерцировать.

2. Всем обучаться моральной философии, логике, истории, а наипаче праву естественному и всенародному и несколько и Римской империи правам, тако ж математике; прочим наукам обучаться оставить всякому на произволение.

3. Чему в какой час и день обучаться и сколько времени какую науку продолжать, то зависеть будет от рассуждения и определения вашего, и тех профессоров, коим они в обучение поручены будут.

4. Всем вообще ходить на публичные диспуты и другие ученые университетские собрания.

5. Главное… похвальное и благородное сих молодых людей поведение и честность обхождения… чего ради вам по надзирательству, а сим дворянам к незазорному поведению, следующие предписываются правила.

6. Наблюдать вам, чтоб ежедневно читаны были иеромонахом, который с ними посылается, поутру утренние, а в вечер на сон грядущий молитвы. В воскресные и великие праздники дни идти им всем в православную греческую восточную в Лейпциге находящуюся церковь… Они отсюда отправляются наибольше с тем, чтоб желаемою пользою услужить своему отечеству, а начало к тому надлежащего целомудрия есть Закон Божий…

8. До наблюдения вашего надлежит, чтоб дворяне порядочно и исправно на лекции ходили, дома не препровождали б время в праздности, но или в чтении книг, или в выучивании уроков, или в переводах, или в сочинениях и при том разговаривали б иностранными языками…

11. В домашнем и общем обхождении… чтобы все происходило благочинно, как при молитве, так и при столе и при всяком случае, так же в разговорах как между собою, так и с другими хранили учтивость, скромность и благородную свободность, а грубости или дикости не имели б, словом сказать правила человеколюбия и добронравия учреждали б всю их жизнь и поведение…

14. На всякой год определяется на покупку надобных для дворян книг по двести рублей. Сию сумму от российского министра ежегодно получая, вам покупать надобные книги с запискою…

21. При окончании каждого года, требовать вам у профессоров письменного свидетельства об успехах каждого в науках. Сии письменные свидетельства, также и от себя об их честном поведении при рапорте представлять российскому министру…»[11]

Многие российские студенты, обучавшиеся правоведению за рубежом, оставили заметный след в истории. Достаточно упомянуть одного из создателей Свода законов Российской Империи, просветителя и «революционера» А. Н. Радищева, который обучался в Лейпцигском университете, и профессора Юридического факультета Московского университета С. Е. Десницкого[12], закончившего учебный курс в Университете Глазго и получившего там в 1767 г. степень доктора гражданского и церковного права.

Вместе с тем, следует сказать, что и в российских университетах преподавали известные правоведы той эпохи, в основном из Австрии и Германии – Ф. Ш. Штрубе де Пирмон, Ф. Г. Дильтей, К. Г. Лангер, Я. И. Шнейдер, которые внесли заметный вклад в сравнительно-правовое познание не только зарубежного права, но и тех правовых традиций, которые действовали в пределах Российской Империи[13].

В XIX веке основным проводником первого, «зарубежного», направления стало Министерство юстиции, которое в целях совершенствования законодательства и подготовки Свода законов Российской Империи не только предоставляло Комиссии составления законов[14] тексты зарубежных законодательных актов, но и предостерегало от соблазна их копировать:

«Россия… никогда не была управляема чуждыми законами; даже в самые смутные времена она сохранила свои предания, уставы и законы»[15].

Вместе с тем Министерство юстиции обеспечивало переводы на иностранные языки материалов, связанных с подготовкой Свода законов, чтобы обсудить проекты законодательных текстов с ведущими правоведами Западной Европы[16].

Проводником второго направления – «внутригосударственного» сравнительного правоведения – стало Министерство внутренних дел, которое регулярно отравляло экспедиции в горы Кавказа, Великую степь Евразии, таежные районы Дальнего Востока и Крайнего Севера для изучения действовавших там законов, обычаев, традиций неславянских народов Российской Империи.

Наиболее успешной была работа по изучению и обобщению адатов (обычаев) народов Кавказа с целью исполнения наказа Екатерины II, призывавшей побеждать не силой оружия, а правосудием и справедливостью[17], что можно было достигнуть только при сохранении горских обычаев и их гармонизации с общероссийским правом.

Эта цель была достигнута, о чем свидетельствуют не только положения Свода законов Российской Империи, закрепившие законы и обычаи «малых» народов[18], но и хорошо продуманная национальная политика России, которую Император Николай I требовал проводить «с любовью и кротостью», потому что «мы – христиане»[19].

Такое законодательство обеспечивало не только межнациональное согласие, но и стремительный экономический рост страны, что дало основание для его широкого признания как одного из лучших образцов правового развития той эпохи.

Не случайно на Первом конгрессе сравнительного правоведения, состоявшемся в Париже в 1900 г., было предложено различать пять основных правовых сообществ: французское, англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

При этом очевидно, что под славянским правом понималось, главным образом, российское право. Украина, Беларусь, большая часть Польши (в то время – Царство Польское) входили в состав Российской Империи. Чехия, Словакия, Словения, Босния и Герцеговина, Хорватия были в составе Австро-Венгерской Империи. Из других славянских земель независимость сохраняли в то время только Болгария, Сербия и Черногория. Но и они развивались в основном в фарватере российского права.

К концу XIX века становятся бесспорными и международные позиции российской юридической науки, что подтверждают многочисленные, в том числе компаративистские, издания трудов российских правоведов за рубежом: М. М. Ковалевского – во Франции[20] и Великобритании[21], С. А. Муромцева – в Чехии, Австрии и Германии[22], Н. М. Коркунова – в США[23] и т. д.

Многие российские правоведы преподавали в самых престижных университетах Западной Европы. Достаточно упомянуть П. Г. Виноградова, который стал преемником Г. Мэна и Ф. Поллока на кафедре сравнительной юриспруденции в Оксфордском университете и, по общему признанию, внес существенный вклад в развитие британской компаративистской науки[24].

Сравнительное правоведение продолжало развиваться и после Октябрьского переворота 1917 г., несмотря на жесткие идеологические установки и ограничения советской эпохи.

В 1935–1936 гг. вышло в свет уникальное многотомное издание «Конституции буржуазных стран»[25]. В 1930–1940-е годы было подготовлено несколько крупных монографических работ, посвященных сравнительно-правовому анализу гражданского, торгового, финансового, уголовного права[26].

Ведущие позиции в сравнительном правоведении того времени принадлежали Всесоюзному институту юридических наук[27], Институту государства и права Академии наук СССР, юридическим факультетам Московского, Ленинградского и Свердловского государственных университетов, Всесоюзному юридическому заочному институту[28].

Новый этап в развитии отечественного сравнительного правоведения наступил с изданием в 1967 г. перевода на русский язык книги французского ученого Рене Давида «Основные правовые системы современности»[29].

Впоследствии было опубликовано множество компаративистских работ как российских[30], так и зарубежных ученых[31]. Во многих высших учебных заведениях появились кафедры, лаборатории, центры и отделения, ориентированные на преподавание сравнительного правоведения. Началось издание специализированных журналов – «Журнала зарубежного законодательства и сравнительного правоведения»[32], «Сравнительного конституционного обозрения» и др.

В 2000 г. было учреждено Российское общество сравнительного правоведения.

Но к настоящему времени этот мощный порыв к развитию сравнительного правоведения не только в значительной мере иссяк, но и не создал необходимый импульс для разработки методов решения прикладных задач.

§ 2. Причины застойного состояния методологии сравнительного правоведения

Можно указать несколько причин застоя в развитии приемов и методов решения практических задач, связанных с применением зарубежного прав.

Отечественная теория сравнительного правоведения так и не стала заниматься проблемами «повседневной» правоприменительной практики. Отчасти это объясняется тем, что некоторые ученые не желают либо не могут выйти за границы формата теоретического освоения материала. Но чаще это происходит потому, что их знания, опыт, навыки решения практических проблем никому не нужны.

Дело в том, что в России решением вопросов, связанных с применением зарубежного права в международных организациях, государственных органах и учреждениях, коммерческих и некоммерческих структурах, занимаются нередко люди некомпетентные; не интересующиеся чем-либо, кроме собственного благополучия; не желающие выслушивать чьи-либо оценки или суждения, поскольку в созданном ими воображаемом мире только их мнение имеет значение.

Приведу в этой связи следующий пример. Весной 2010 г. я был приглашен, как заместитель директора по научной работе Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, на межведомственное совещание, которое проводил министр культуры Российской Федерации А. А. Авдеев в связи с началом судебного процесса в суде Федерального округа Колумбия по вопросу о судьбе библиотеки Шнеерсона – уникального собрания священных писаний иудаизма.

Многие из них были национализированы в России в 1918 г., большая часть остальных вывезены в Польшу, где были конфискованы в 1939 г. немецкими оккупационными частями, а после окончания Второй мировой войны отправлены из Германии в СССР, где они хранились в спецфондах (закрытых хранилищах) Российской государственной библиотеки.

На совещании, на котором присутствовали высокопоставленные чиновники многих министерств и ведомств, в том числе иностранных дел, юстиции, внутренних дел и др., все высказывали мнения о недопустимости возвращения библиотеки Шнеерсона. С этим никто не спорил, но когда я сказал о необходимости вступления российских представителей в судебный процесс для защиты интересов Российской Федерации, это тут же вызвало раздражение министра культуры. Не смирившись, я продолжал настаивать на своем, указывая, что как автор пяти книг по американскому праву хорошо представляю, чем закончится отказ России от участия в судебном процессе.

На эти доводы министр пренебрежительно ответил, что я ничего не понимаю, что он намерен позвонить министру иностранных дел Российской Федерации, который, в свою очередь, переговорит по телефону с государственным секретарем Соединенных Штатов и тот найдет доводы, чтобы убедить суд вынести решение в пользу России.

Мои возражения, что в США такое невозможно, никто не пожелал услышать. Российская Федерация отказалась от участия в судебном процессе, и в июне 2010 г. Председатель федерального суда по Федеральному округу Колумбия Ройс Ламберт (Royce Lambert), так и не дождавшись разъяснений Российской Федерации, вынес решение о передаче библиотеки Шнеерсона истцу – хасидской общине Нью-Йорка, подтвердив ее имущественные притязания как правопреемника.

Это решение, естественно, не было исполнено. И тогда (15 января 2013 г.) Ройс Ламберт издал еще один судебный акт – приказ об оскорблении Суда, который обязал Российскую Федерацию выплачивать штрафные санкции в размере 50 тысяч долларов США за каждый день просрочки в исполнении решения о возвращении библиотеки Шнеерсона.

К 1 мая 2021 г. общая сумма штрафных санкций по указанному судебному приказу составила около 150 млн долларов США. И с каждым днем она продолжает расти, расширяя круг тех активов Российской Федерации, которые, если представится такая возможность, станут предметом взыскания.

Можно ли было остановить такое развитие событий? Да. Но для этого, по крайней мере, необходимо было принять участие в состязательном (!) судебном процессе и защищать правовые позиции Российской Федерации, а не поворачиваться спиной к суду, зарывшись головой в песок собственного невежества.

Конечно, многое бы зависело от того, кто и как представлял правовую позицию России. Оптимальным было бы наличие единого механизма защиты прав и интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом. Пытаясь реализовать эту идею, я подготовил в 2002–2003 гг. совместно с А. В. Иванченко по заказу Национального инвестиционного совета проект правительственной программы и развивающие его положения нормативные правовые акты[33].

Представленный пакет документов получил высокую оценку со стороны многих министерств и ведомств. В частности, заместитель министра иностранных дел РФ А. Денисов заявил, что он «хорошо сделан и прекрасно учитывает тот факт, что защита внешнеэкономических интересов страны является в настоящее время «предметом консенсуса в обществе»[34].

Но на деле ничего не было сделано. И лишь в 2015 г., когда начался «пожар», вызванный исполнением судебных актов, в том числе Гаагского трибунала, о взыскании с Российской Федерации в пользу «Юкоса» многомиллиардных санкций, появилась первая структура – Международный центр правовой защиты. Он был учрежден по инициативе Института государства и права Российской академии наук и Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Но наши надежды (я был одним из тех, кто подписывал проекты учредительных документов) не оправдались, потому что все было «как всегда»: на должность руководителя Международного центра правовой защиты был назначен человек уважаемый, но не сведущий в праве, – бывший директор Департамента экономического сотрудничества Министерства иностранных дел Российской Федерации А. Кондаков.

Не обладали достаточным уровнем профессиональной подготовки и многие другие сотрудники Центра, что блистательно показал известный французский правовед, заместитель председателя Суда Парижа в отставке Даниэль Гийо, выступая с лекцией 11 апреля 2016 г. в Институте государства и права Российской академии наук. Темой его выступления, на которой присутствовали некоторые представители Международного центра правовой защиты, стали не только общие вопросы современного правового развития, но и те ошибки, которые были допущены в обосновании правовой позиции России по делу «Юкоса»[35], а также те рекомендации, которые могли исправить положение дел. К счастью, господин Д. Гийо был услышан. Правовая позиция представителей России была скорректирована, что позволило добиться в голландском суде общей юрисдикции отмены арбитражного решения по делу «Юкоса», что я с благодарностью отметил в письме, направленном по электронной почте господину Гийо:

«Дорогой господин Гийо, я разделяю Вашу радость и могу добавить, что Вы, как мне кажется, внесли в эту победу большую лепту. Я следил за делом «Юкоса» и правовой позицией России. До Вашего выступления в Институте государства и права никто не выдвигал аргументы о том, что арбитражное разбирательство по Энергетической хартии не было допустимым в силу отсутствия иностранных инвестиций как таковых. На Вашей лекции в Институте были, по крайней мере, два человека, которые консультируют по делу «Юкоса» и которые, несомненно, использовали Вашу аргументацию. Во всяком случае, через пять дней она стала озвучиваться как официальная позиция. Прошу прощения, что сразу не ответил. Не мог отвлечься от работы над своей книгой. С добрыми пожеланиями,

В. Лафитский».

К этой истории добавлю несколько деталей. Господин Д. Гийо приехал в Москву со своей супругой, нашей соотечественницей, на какое-то семейное торжество и попросил организовать несколько публичных выступлений (еще одна лекция была в Российском университете правосудия), чтобы поделиться своими знаниями. И благодаря этому счастливому стечению обстоятельств – Пути Господни неисповедимы – Россия смогла в тот раз избежать значительных финансовых, экономических и репутационных потерь.

Но в большей части других эпизодов борьбы за право Россия безнадежно и нередко нелепо проигрывала. Этот сюжет стал темой моей статьи «Нулевая защита», опубликованной 12 сентября 2016 г. в газете «Коммерсантъ» с целью не только раскрыть ошибки в правовой защите российских спортсменов, отстраненных от участия в Олимпийских играх, но и показать общее угнетающее положение дел, сложившееся в сфере защиты интересов России за рубежом.

Приведу лишь небольшой фрагмент этой статьи:

«Олимпиада в Рио-де-Жанейро закончилась. Но феномен нулевой защиты интересов России, ее организаций и граждан остался. Более того, он проявляется все чаще не только в спорте, но и в других сферах международной политической, экономической и социально-культурной жизни. Поэтому так важно хотя бы в общих чертах раскрыть его основные истоки.

Нулевая защита является продуктом тех политиков, функционеров, юристов, которые воспринимают интересы России только через призму собственного благополучия, нередко обремененного детьми, внуками, недвижимостью, иными активами, находящимися за рубежом.

Еще чаще она становится следствием профессиональной непригодности представителей России. Многие из них не сведущи либо ограничены в знании права. Другие не знают иностранных языков, оставаясь заложниками собственного безмолвия и «трудностей» перевода…

Нулевая защита становится следствием и некоторых других факторов, в том числе игнорирования правовых средств защиты; необходимости повседневной работы в международных организациях; недостаточности медийной поддержки за рубежом; излишней доверчивости к иностранным юристам, представляющим Россию в международных судах…»[36]

По прошествии четырех с половиной лет после публикации этой статьи ничего не изменилось. Появились лишь новые факты, подтверждающие существование российского феномена «нулевой защиты» в международных организациях и в административных, судебных, иных органах зарубежных государств.

Более того, ситуация становится все более абсурдной. Так, на ключевом заседании исполкома Международного олимпийского комитета, состоявшемся 5 декабря 2017 г., где решалась судьба олимпийской сборной России, правовую позицию Российской Федерации представляли Президент Олимпийского комитета России А. Д. Жуков, руководитель Независимой общественной антидопинговой комиссии В. Г. Смирнов и… фигуристка Е. А. Медведева, которую взяли вместо юриста, чтобы, как пояснила Т. А. Тарасова, члены МОК смотрели и «в глаза» ей сказали о вынесенном ими решении[37].

Эта формула или, в зависимости от обстоятельств, требование смотреть и говорить «в глаза» стала, судя по всему, одним из основных «эксклюзивных» средств защиты интересов России за рубежом, о чем свидетельствуют следующий фрагмент выступления на заседании Совета Безопасности ООН дипломата В. К. Сафронкова: «Посмотри на меня, глаза-то не отводи, что ты глаза отводишь?..»[38]

Еще один феномен нашего времени – появление российских «решальщиков» за рубежом, которые, ссылаясь на поручения высоких должностных лиц, в том числе Генерального прокурора, Заместителя Председателя Центрального банка РФ и др., предпринимают нелепые действия по «налаживанию» отношений с Россией, грубо попирая законы стран пребывания. Достаточно в этой связи упомянуть дела М. В. Бутиной и Н. В. Весельницкой, которые оказывали России (?) «посреднические» услуги в США.

Вместе с тем усугубляются многие порочные практики прошлого.

Как и прежде, многие российские государственные органы, публичные компании, должностные лица и граждане высокомерно отказываются от ведения дел в международных и зарубежных судах.

В качестве примера приведу решение Суда Европейского Союза по делу Польша против Комиссии Европейского Союза от 10.09.2019 № T-883/16[39], которое признало недействующим решение Комиссии от 28 октября 2016 г. в связи с нарушением принципа энергетической солидарности, закрепленного статьей 194(1) Договора о функционировании Европейского Союза (Treaty on the Functioning of the European Union). Фактическим следствием этого решения стало существенное (на 50 %) сокращение допустимых объемов экспорта российского газа через магистральный газопровод «Северный поток-2». Учитывая особую значимость для России этого судебного дела, следовала ожидать энергичных действий по защите ее национальных интересов. Но ничего предпринято не было.

В рассмотрении дела на стороне Истца участвовали представители Литвы и Латвии, на стороне Ответчика – только представители Германии, что создавало явный перевес одной из сторон спора. В такой ситуации Министерство иностранных дел России было обязано предпринять все усилия к тому, чтобы в рассмотрении указанного дела участвовали представители не только Германии, но и других государств, заинтересованных в реализации проекта «Северный поток-2. Но оно не позаботилось об этом.

Не проявили какой-либо заботы о защите своих интересах ПАО «Газпром» и ООО «Газпром экспорт». Они были обязаны представить письменное обоснование своей правовой позиции. Но этого не было сделано, что позволило Суду на основе доводов Истца и третьих лиц, выступавших на его стороне, весьма произвольно интерпретировать факты, связанные с реализацией «Северного потока-2».

Во многих судебных делах российские организации и предприятия, должностные лица и граждане, добившись положительного результата в первых инстанциях, забывают о необходимости не только мониторинга состояния дел, но и укрепления и развития своих правовых позиций.

В качестве примера такой пассивности можно привести указанное дело «Юкоса». Добившись в суде первой инстанции отмены арбитражного решения, Российская Федерация проиграла пересмотр дела в Апелляционном суде Гааги, который состоялся 18 февраля 2020 г.[40]

По тексту решения Апелляционного суда Гааги сложно судить о качестве правовой защиты Российской Федерации, но тем не менее обращают внимание слабое обоснование ее правовых позиций, в том числе по ключевому вопросу об отсутствии юрисдикции Постоянной палаты третейского суда; недостаточность представленных доказательств, подтверждающих российское происхождение инвестиций; и что было самым главным для этой стадии судопроизводства – Суду не были представлены доводы о недопустимости исполнения арбитражного решения в связи с нарушением принципов публичной политики Нидерландов. А ведь именно это по законодательству Нидерландов является основанием для отказа в признании и исполнении решений третейских судов.

Другая, не менее распространенная крайность: российские государственные органы и должностные лица нередко ведут за себя за рубежом как «слон в посудной лавке». В качестве примера можно привести Федеральную антимонопольную службу, которая рассылает многочисленные запросы иностранным компаниям о предоставлении информации по антимонопольным делам, не обращая внимания на те требования, которые установлены законодательством страны их пребывания. В частности, в Швейцарии такие запросы могут передаваться и исполняться только через уполномоченные государственные органы. Неисполнение такого требования, согласно статьи 271.1 Уголовного кодекса Швейцарии, влечет уголовную ответственность за действия, совершаемые на территории Швейцарии по поручению иностранного государства без законных на то оснований (actes exécutés sans droit).

Конечно, одной из причин таких ошибочных действий Федеральной антимонопольной службы, других федеральных ведомств является хроническое бездействие либо недостаточность усилий Министерства иностранных дел РФ.

А ведь были другие времена и другие дипломаты, такие как министр иностранных дел А. М. Горчаков, который, по свидетельству Ф. И. Тютчева, «всю Европу переспорить мог»[41]. В этой стихотворной строке – не только признание заслуг А. М. Горчакова в защите интересов и восстановлении позиций России после поражения в Крымской войне (1853–1956 гг.), но и восхищение его блистательными выступлениями; искусно проведенными переговорами с представителями других государств; образцовыми дипломатическими нотами, основанными на тщательно выверенных фактах и неопровержимых правовых доказательствах.

Такие средства, а не угрозы и бесконечные публичные дискуссии для внутренне-медийного потребления должны применяться и в наши дни для защиты интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом.

Но этого не происходит.

МИД России, в отличие от аналогичных ведомств большей части других государств, озабочен в основном «обслуживанием» высокопоставленных российских чиновников за рубежом. Трогательная забота. Но было бы лучше, если бы МИД помогал представителям России, в том числе в Венецианской комиссии, осваивать иностранные языки, на что было обращено внимание в материале «Трудности перевода. Как европейская комиссия принимала решение по крымскому референдуму», опубликованном 18 апреля 2014 г. в «Российской газете»[42].

Впрочем, следует сказать, что такая картина типична для всей вертикали российского «присутствия» за рубежом – Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, российских предприятий, организаций и граждан, поскольку осуществляемая ими внешнеэкономическая и иная деятельность находится в основном в руках людей, имеющих смутное представление о международном и зарубежном праве.

Безусловно, российские юристы потенциально могут освоить сложные юридические вопросы, не связанные с российским правом. Но на это, как правило, нет времени и желания. Поэтому свое невежество они самоуверенно прикрывают безапелляционностью суждений и безграничностью нелепых фантазий.

В качестве примера таких фантазий можно привести нередко звучавшие предложения российских юристов «идти» в Европейский суд по правам человека и там оспаривать решения Спортивного арбитражного суда об отстранении наших спортсменов от участия в Олимпийских играх. При этом их совершенно не заботило, что такие вопросы не входят в компетенцию Европейского суда по правам человека и что исходом таких обращений могло быть только привлечение к ответственности Российской Федерации, а не восстановление нарушенных прав спортсменов.

Другая крайность – российские предприниматели и юристы нередко отказываются от средств судебной защиты либо оспаривания судебных решений, в том числе международных арбитражных (третейских) трибуналов. В частности, речь идет о решениях Лондонского международного арбитражного суда, которые, согласно Закону Соединенного Королевства «Об арбитраже» 1996 г., могут быть оспорены в Высоком суде Англии и Уэльса. Но о такой возможности многие российские организации и граждане не знают, руководствуясь только Правилами Лондонского международного арбитражного суда, которые, естественно, не копируют и не должны копировать нормы действующего законодательства.

И таких примеров, по меньшей мере, «странного» восприятия зарубежного права можно привести много.

§ 3. Пути преодоления проблем

На вечный для России вопрос «Что делать?» – ответ один. Необходимы системные меры по подготовке российских правоведов, способных разъяснять содержание требований международного и зарубежного права; обеспечивать полноценное правовое сопровождение российских проектов за рубежом; осуществлять эффективную защиту Российских Федерации, российских предприятий, организаций и граждан в международных и зарубежных судах.

Такие задачи успешно решались не только в имперской, но и в советской России, в том числе во Всесоюзном институте юридических наук, ставшем одним из самых известных очагов классического российского правоведения[43]. Его традиции поддерживали и прививали своим ученикам профессора и приват-доценты императорских образовательных учреждений – Московского университета (М. Н. Гернет и Н. Н. Полянский), Санкт-Петербургского университета (Е. А. Флейшиц, П. И. Люблинский и М. М. Исаев), Санкт-Петербургского училища правоведения (С. М. Потапов).

Такие же очаги классического российского правоведения были во многих университетах – Ленинградском (А. В. Венедиктов, Я. М. Магазинер, В. К. Райхер), Казанском (Б. И. Сыромятников), Воронежском, ставшем продолжателем Юрьевского императорского университета (А. С. Невзоров, С. А. Петровский, Л. А. Шалланд) и др.

Из той блистательной плеяды дореволюционных ученых мне посчастливилось увидеть только Екатерину Абрамовну Флейшиц – выпускницу Сорбонны, первую женщину-адвоката Российской Империи, сохранявшую и в 75 лет жажду познания и бескомпромиссность в защите своих правовых позиций.

В 1963–1968 гг. у моего отца была служебная квартира непосредственно в здании Всесоюзного института юридических наук (с конца 1963 г. – ВНИИ советского законодательства) на улице Плющиха. И нередко Екатерина Абрамовна просила отца «по соседству» приютить ее с учениками, чтобы обсудить вопросы, ставшие предметом ожесточенных дискуссий.

О чем шла речь, не помню. Но часто звучавшее слово «правовед» в памяти запечатлелось. А его подлинный смысл сакрального служения праву открылся много лет спустя, когда я поступил в 1974 г. на первый курс юридического факультета МГУ, где мне посчастливилось стать учеником таких хранителей этой традиции, как Август Алексеевич Мишин, Николай Яковлевич Куприц, Валерий Дмитриевич Зорькин.

Следует сказать, что в 1970–1980 гг. такое восприятие права и особой миссии юристов прививалось во многих советских образовательных и научных центрах, хранивших завет Санкт-Петербургского Императорского училища правоведения: «Правовед, помни, что ты правовед»[44].

Это наследие необходимо возродить. И тогда вновь появятся такие великие иноки российского права, как Ф. Ф. Мартенс, А. Ф. Кони, П. Ф. Плевако, Н. П. Карабчевский, А. И. Урусов, С. С. Алексеев, В. А. Туманов, А. Л. Колодкин, блиставшие не только в России, но и на международных форумах и в зарубежных судах[45].

Следует учитывать и зарубежный опыт создания специализированных программ подготовки правоведов, в том числе Китая, власти которого финансировали обучение и стажировки китайских юристов в лучших университетах и ведущих адвокатских фирмах США, Великобритании, Франции, Германии, Японии, многих других государств.

Впервые об одной из таких программ я узнал на «Международном форуме XXI века деканов и юристов школ права», проведенном в Пекине в октябре 2010 г. в Народном университете – «кузнице» руководящих кадров Китая. А спустя несколько лет смог уже воочию убедиться в высокой эффективности таких программ, наблюдая за выступлениями и изучая материалы судебных дел с участием китайских адвокатов. Они ни в чем не уступали своим учителям. Более того, иногда создавалось впечатление, что они превосходят их.

Меры по восстановлению и развитию научно-прикладного наследия отечественного правоведения, использованию зарубежного опыта, безусловно, не позволят полностью исключить необходимость обращения к адвокатам (специалистам) других государств. Но, по крайней мере, они помогут оценивать качество предоставляемых ими юридических услуг.

В настоящее время российские государственные органы, крупные коммерческие структуры, общественные объединения ограничиваются общением с очень узким кругом русскоязычных юристов, которые постоянно пребывают «в поле зрения» российских чиновников и предпринимателей.

Само по себе такое обстоятельство не подтверждает высокой квалификации зарубежных юристов, но может свидетельствовать о возможном конфликте интересов или «особых» отношениях с другими участниками правовых отношений, что исключает полноценную правовую защиту.

Еще одна проблема – российские участники третейских (арбитражных) разбирательств часто вступают в процесс, не проверяя либо безропотно соглашаясь с кандидатурами третейских судей (арбитров), что изначально обрекает их «на заклание». Так было, например, в Лозаннском арбитражном спортивном суде при рассмотрении дел российских спортсменов, что отмечалось мною в статье «Нулевая защита». Такая же ситуация складывается практически во всех не только третейских, но и в других судах.

К этой теме мы еще вернемся. А сейчас перейдем на следующую ступень.

§ 1. Мифы и искаженные представления о зарубежном праве

Право существует в трех основных отражениях:

– в законодательных и иных нормативных правовых актах, раскрывающих Слово, а не безликую «букву» права;

– в общественном, групповом, индивидуальном сознании, познающем Дух и внутреннее содержание права;

– в общественных отношениях, в которых право обретает жизнь.

В праве, как и в мире Священного писания[46], «вначале было Слово». Поэтому изучение юридических текстов всегда предполагает последовательное изучение каждого из Слов и их структурных сочетаний.

Такую задачу нередко сложно осуществить, поскольку Слово права погребено под грудами книжных текстов, теряется в безбрежных информационных потоках, искажается ложными либо поверхностными суждениями и мифами.

1. Наиболее распространенным является миф о возможности познания зарубежного права по аналогии либо созвучности правовых конструкций и норм.

Чаще всего он является следствием незнания иностранных языков либо нежелания заниматься изнуряющим поиском достоверной правовой информации. Проще оставаться в плену иллюзий, что ничего принципиально нового в праве нет и что любые правовые явления можно объяснять по аналогии с отечественным правом.

Но любое внешнее сходство между правовыми явлениями разных традиций обманчиво, поскольку право кроется в деталях, особенностях звучания, в оттенках образов, присущих только той системе правовых и языковых координат, в которых они рождены.

Познанию права препятствует незнание либо недостаточное владение языком, на котором составлены юридические тексты. Определенную помощь оказывают переводы. Но проблема в том, что они редко бывают качественными. Для хорошего перевода требуется знание не только языка нормативного акта, но и тех особенностей правовых систем, в которых он действует. Специалистов, способных к выполнению таких работ немного, и с каждым годом их становится все меньше, в чем убеждает постоянно увеличивающийся поток негодных переводов международных и зарубежных правовых актов, размещенных на официальных сайтах международных организаций и российских министерств и ведомств.

Следует сказать, что иногда предпринимаются попытки исправить положение дел. Так, на сайте Министерства финансов Российской Федерации размещен документ под названием «Основные принципы перевода на русский язык международных стандартов, применяемых в аудиторской деятельности на территории Российской Федерации», который требует, чтобы «после изучения текста международных стандартов на русском языке заинтересованный квалифицированный пользователь получил представление о содержании и смысле международных стандартов такое же, как после изучения оригинального текста международных стандартов» (пункт 4)[47].

Правильно. Но, как говорил Ходжа Насреддин, «сколько ни говори слово «халва», во рту слаще не станет». Поэтому на том же сайте Министерства финансов можно найти множество образцов неудачных либо негодных переводов, например, разъясняющих «заинтересованным квалифицированным пользователям», что существуют «явно указанные» условия договоров»; что есть договоры, «выпущенные» и «удерживаемые» организацией[48]; что организация должна учитывать условия договоров, а также все «уместные» факты и обстоятельства[49]; что информация, раскрываемая организацией, должна позволить «пользователям ее финансовой отчетности оценить характер и финансовое влияние, оказываемое видами деятельности, которые осуществляет организация, а также разновидностями экономических условий, в которых она действует»…[50]

Слова – понятны; содержание – не очень. И такую оценку можно дать большей части официально изданных переводов международно-правовых актов, которые де юре являются частью правовой системы РФ.

Проблема еще более усугубляется из-за непрерывно чередующихся процессов отмены, устаревания и обновления нормативных правовых актов, что могу подтвердить, как составитель и один из авторов значительного числа книг, изданных в России и за рубежом с переводами актов международного права и права иностранных государств[51].

Такая нестабильность правового регулирования диктует необходимость тщательной проверки переводов на предмет их соответствия действующим редакциям нормативных правовых актов (с учетом всех изменений и дополнений) на языке оригинала в постоянно обновляемых официальных электронных ресурсах правовой информации. Для такой проверки знание соответствующего языка не всегда требуется. Можно установить содержание нормативных правовых актов, владея родственным языком. Так, знание русского дает возможность работать с текстами правовых документов, составленными на других славянских языках. Знание французского облегчает изучение нормативных актов на испанском, португальском, итальянском. Несомненно, требуются общее представление о присущих им лексических особенностях, работа со словарями и справочными изданиями. Такие источники можно найти в открытом доступе в информационных сетях. Конечно, такой формат исследований требует значительных усилий по освоению дополнительной литературы, тщательной проверке полученных результатов, привлечению, при необходимости, экспертов. Но это – единственный путь к расширению границ познания права, о чем сужу не только по собственному опыту, но и по примеру своих учителей, великих компаративистов ХХ века – Августа Алексеевича Мишина, Владимира Александровича Туманова, Олега Андреевича Жидкова, Виктора Кнаппа, Гарольда Бермана, Альберта Блаустайна.

Конечно, на неведомой земле права (terra incognita iure) риск совершения ошибок многократно возрастает.

«Камнем преткновения» может стать любая лексическая или смысловая деталь, превратное восприятие которой ведет к неверным, а иногда к нелепым ошибкам. В качестве примера можно указать английское слово «Dutch», которое в переводе на русский означает «голландский», но по созвучности во многих отечественных работах переводилось как «датский».

Еще чаще ошибки совершаются при определении содержания чужеродных правовых конструкций, например, конституционных жалоб (verfassungsbeschwerde) в праве Германии либо правозащитных процедур ампаро (recurso de amparo), укоренившихся в странах Латинской Америки.

Заключая этот сюжет, отметим, что компаративист должен объек-

тивно оценивать свои возможности в познании неведомой земли права и не браться за решение тех практических или теоретических задач, которые ему не подвластны в силу незнания языка права или непонимания особенностей правового регулирования в технологически сложно организованных сферах рынка ценных бумаг, банковского дела, налогового администрирования и т. д.

2. Существует множество мифов и заблуждений, касающихся иерархической соподчиненности источников зарубежного права.

Во многих российских учебниках по теории государства и права, конституционному праву зарубежных государств, сравнительному правоведению содержится в корне неверное утверждение, что основным источником национальных правовых систем, развивающихся в русле общего права (Великобритании, США, Канады, Австралии и др.), являются судебные прецеденты.

Изначально и на протяжении всей многовековой истории общего права основным его источником была воля верховной государственной власти.

В Англии и сформированных на ее основе государственных образованиях (Великобритании, Британской Империи, Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии) верховная власть принадлежала сперва королю, потом (начиная с середины XVIII в.) – совместно королю и парламенту, а в наши дни практически безраздельно – Парламенту и формируемому им Правительству. Именно их акты определяли и продолжают определять основы государственного и общественного устройства страны.

Все остальные источники права, в том числе судебные прецеденты, всегда имели второстепенное или локальное значение. Только законы (акты, статуты) Парламента могут изменять неписанную конституцию Соединенного Королевства и регулировать практически любые вопросы государственной и общественной жизни.

В истории Англии (Великобритании, Соединенного Королевства) ветхозаветной «эпохи» судей не было. Да, были попытки оспорить волю верховной власти, но с такими судьями жестоко расправлялись. Достаточно вспомнить судьбу великого правоведа, лорда-канцлера Англии Томаса Мора, казненного в 1535 г. за отказ признать короля Генриха VIII главой церкви Англии.

Британские суды не могут признать закон, принятый Парламентом, неконституционным, они ограничены в свободе толкования законодательных норм.

Роль судов становится более заметной только в тех странах общего права, в том числе в США, Австралии, Канаде, Ирландии, где есть конституции и судьи обладают правом не только их толкования, но и отказа от применения законодательных и иных актов, противоречащих конституционным нормам. При этом отметим, что такой возможностью они пользуются с предельной осторожностью, чтобы не вызвать ответный удар «политических» ветвей властей.

Примечательна в этой связи следующая история. За полтора года (с января 1935 г. по май 1936 г.) Верховный суд США признал неконституционными 11 федеральных законов, принятых в рамках «Нового курса», проводимого Президентом Ф. Д. Рузвельтом с целью преодоления Великой депрессии[52].

Дальнейшее противостояние с Верховным судом США грозило провалом всех инициатив федеральной исполнительной власти. И тогда Президент нанес упреждающий удар, инициировав в феврале 1937 г. внесение в Конгресс США законопроекта, который предусматривал существенное расширение численного состава Верховного суда[53]. Такая мера давала возможность сломить его сопротивление, добившись численного перевеса за счет новых судей, более приверженных курсу реформ. После ожесточенных дискуссий Конгресс США отклонил законопроект. Состав Суда остался прежним (9 судей). Но сама угроза была столь явной, что Верховный суд США, по меньшей мере морально, был сломлен и больше не препятствовал реализации антикризисных мер Президента США.

Верховенство законов в странах общего права неоспоримо. Следовательно, решение теоретических и прикладных сравнительно-правовых задач должно начинаться не с изучения судебных прецедентов, правовых обычаев и доктрин, к чему нередко призывают российские ученые, а с исследования источников статутного права – законодательства и принятых в его развитие ведомственных, региональных, муниципальных, иных нормативных правовых актов.

Такой путь познания общего права полностью совпадает с алгоритмом исследования романо-германского, скандинавского, латиноамериканского, славянского права.

Иные подходы необходимы при изучении права ряда исламских государств – Саудовской Аравии и Ирана, которые признают приоритет Корана и сунны пророка Мухаммада над всеми актами светской власти. Особые методологические приемы требуются и для познания некоторых идеологических правовых систем (Кубы, Вьетнама, отчасти Китая), в которых основные рычаги управления принадлежат правящим коммунистическим или социалистическим партиям.

3. Познанию права препятствует миф или заблуждение о возможности несистемной оценки нормативных правовых актов.

Речь идет не только о Конституции США 1787 г. и многих других основных законах, текстуальный анализ которых дает неполное либо иллюзорное представление об их содержании. Для их познания необходимо обращение, по меньшей мере, к актам органов конституционного надзора либо к доктринальным комментариям.

Есть и существенно более сложные конструкции. Так, например, Путеводитель по законодательству Франции (Le guide de légistique), изданный в 2017 г. Генеральным секретариатом Правительства и Государственным Советом Франции[54], выделяет так называемый «конституционный блок» (bloc de constitutionnalité), который имеет приоритет перед всеми иными актами и включает множество иных источников, которые мы подробно рассмотрим в разделе, посвященном правовой системе Франции.

Еще более сложная композиция нормативно-правовой материи сложилась в исламских странах, что требует углубленного ее познания, в том числе в системе координат шариата.

Системная оценка законодательных и иных нормативных правовых актов не может быть полной без учета международного права.

Конституции более 30 государств содержат прямое указание о приоритете международно-правовых норм над законодательными. В их числе основные законы Греции (часть первая статьи 28); Нидерландов (статья 94); Парагвая (статьи 137, 141); Польши (статьи 9 и 91); Франции (статья 55); Хорватии (статья 134); Чехии (статья 10)[55].

Во многих других странах приоритет норм международного права обеспечивается посредством иных конституционно-правовых средств. Так, Конституция Италии предписывает, чтобы национальный правопорядок согласовывался с общепринятыми нормами международного права (статья 10). Конституция Швейцарии в число принципов правового государства включает требование о соблюдении международного права (часть четвертая статья 5). Конституция Испании обязывает Генеральные кортесы (национальный парламент) и Правительство обеспечивать исполнение договоров и резолюций, исходящих от международных или наднациональных организаций (статья 93).

Во многих других странах, в том числе общего права (США, Великобритании, Канады, Австралии), приоритет международно-правовых норм формально не признается, но в судебной практике коллизии с законодательными актами в основном разрешаются в пользу международно-правовых норм с целью исключить возможное ухудшение международных отношений.

Отметим также, что конституции более 40 государств закрепляют нормы о передаче суверенных прав межгосударственным объединениям и организациям, в том числе Австрии (часть вторая статьи 9); ФРГ (часть первая статьи 23 и часть вторая статьи 24); Дании (часть первая статьи 20); Португалии (часть шестая статьи 7) и др.

Без учета такого широкого контекста конституционных требований, религиозных традиций, международно-правовых норм любое исследование зарубежного права ущербно.

4. Глубоко укорен и миф о допустимости пренебрежения незаконодательными нормативными правовыми актами.

В этой связи следует отметить, что конституции многих государств наделяют глав государств, правительства, некоторые иные государственные органы собственной нормотворческой компетенцией.

Таким правом обладает, например, Президент Соединенных Штатов, издающий значительное число актов – исполнительных приказов, правил, положений, прокламаций, директив и т. д. – в развитие тех полномочий главы государства и федеральной исполнительной власти, которые закреплены за ним непосредственно Конституцией США либо ее толкованием.

Еще большая сфера самостоятельных нормотворческих полномочий принадлежит Президенту, Правительству и административным органам Франции. Они могут принимать акты по всем вопросам, не подпадающим под сферу законодательства, установленную статьей 34 Конституции.

В большей части государств существует обширная практика делегирования административным органам нормотворческих полномочий.

Соотношение законов и актов делегированного законодательства варьируется в зависимости от множества факторов: форм правления, особенностей правовых традиций, политической ситуации и т. д. Так, согласно данным официального сайта законодательства Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, на 30 марта 2021 г. юридическую силу сохраняли 4386 общих публичных законодательных актов, 274 локальных законодательных актов и 81 761 общих статутных нормативных актов (statutory instruments) – актов делегированного или вторичного законодательства, действующих на всей территории Соединенного Королевства[56].

При этом отметим общую тенденцию к увеличению удельного веса нормотворчества органов исполнительной власти.

Так, в 2017 г. Конгресс США принял 97 законодательных актов (законов и совместных резолюций, имеющих силу закона), а Президент и иные органы федеральной исполнительной власти издали 3281 нормативных правовых актов – правил (rules), тексты которых в Федеральном реестре (Federal Register) заняли 61 308 страниц[57]. Иными словами, на каждый закон приходилось около 33 подзаконных актов. Такая динамика нормотворческой деятельности сохранялась и в следующие два года. В 2019 г. Конгресс США в 2019–2020 гг. принял 344 законодательных акта; в те же годы Президент издал 8 актов, иные органы федеральной исполнительной власти – 2636 правил (rules)».

В общей сложности, с 1936 г. в Федеральном реестре по состоянию на 28 марта 2021 г. было опубликовано 857 469 документов[58].

Рост удельного веса подзаконных нормативных правовых актов наблюдается и в государствах других правовых традиций.

В частности, во Франции в 2020 г. было принято 47 законов[59]. Существенно более интенсивно развивалось делегированное законодательство. В 2020 г. было издано: 125 ордонансов (ordonnances) по вопросам, отнесенным к ведению законодательства, но делегированным Парламентом органам исполнительной власти. Кроме того, вступили в силу 1773 регламентарных декретов (décrets réglementaires), 8232 регламентарных приказов (arrêtés réglementaires), 151 инструкций (circulaires). Общий объем новой нормативно-правовой материи, созданной в 2020 г., превысил 69 тысяч страниц[60].

В целом, во Франции на 25 января 2021 г. консолидированные своды законодательства включали 86 521 статей законодательных актов и 236 781 статей регламентарных актов. Соотношение между указанными актами: примерно 1 к 3[61].

Но такие пропорции не только во Франции, но и других странах стремительно меняются за счет опережающего роста ведомственного нормотворчества.

Например, в Тунисе, по данным Правительственного портала правовой информации (Portail national de l’information juridique), в 2019 г. было принято только 76 законов (Lois). Значительно более активным было подзаконное нормотворчество: 3990 приказов (Arrêté) министерств и ведомств, 831 правительственных декретов (Décret Gouvernemental), 162 президентских декретов (Décret Présidentiel)[62].

Законодатели все чаще оставляют решение задач правового регулирования не только административным, но и судебным органам. В качестве иллюстрации можно привести «Правила Верховного суда США» (последняя редакция была утверждена 27 сентября 2017 г.), ряд других документов Верховного суда США, которые были приняты в порядке реализации нормотворческих полномочий, делегированных Конгрессом США в 1934 г.

5. Еще одно заблуждение – игнорирование нормотворческих актов саморегулируемых организаций.

Одна из заметных тенденций последних 20 лет – дерегулирование. Нормотворческие органы как федерации, так и отдельных штатов все чаще отказываются от разработки детализирующих актов, касающихся рынка ценных бумаг, технического регулирования, высокотехнологичных производств.

В этих сферах законодатели и чиновники предпочитают ограничиваться закреплением лишь общих норм, определяющих принципы решений, ожидаемые результаты, требования к качеству и безопасности продукции и услуг.

Детальная проработка этих вопросов делегируется саморегулируемым организациям, в частности, фондовым биржам и ассоциациям производителей товаров, которые разрабатывают соответствующие правила (нормативы), подлежащие нередко утверждению либо согласованию со стороны административных органов.

Все более широкое распространение приобретают «корпоративные» нормативные акты, которые разрабатываются и принимаются крупными транснациональными корпорациями.

Дерегулирование дает ряд преимуществ:

– процесс разработки и согласования правовых актов становится менее трудоемким;

– обеспечивается бóльшая гибкость соответствующих правовых актов, позволяющая приспосабливать их к непрерывному процессу обновления техники и технологий;

– для предпринимателей обеспечивается бóльшая свобода действий при сохранении мер юридической ответственности;

– и, что важно, существенно снижается нагрузка административных барьеров на сферу предпринимательской деятельности.

Широкое признание нормотворческих инициатив саморегулируемых организаций объясняется также ограниченностью возможностей государства. В XIX и ХХ столетиях доктрина и практика конституционного развития создали множество барьеров, препятствующих вторжению государства в общественную жизнь.

Созданный ими вакуум государство восполнить не может. Но оно может стимулировать развитие иных социальных регуляторов, обеспечивающих соблюдение требуемых стандартов. В течение многих столетий такую функцию выполняли обычаи и традиции. В XXI веке их стремительно начинают вытеснять механизмы «комплаенс».

Впервые механизмы комплаенс освоили в банковской сфере. В апреле 2005 г. Базельский комитет по банковскому контролю принял документ с рекомендациями по комплаенс и комплаенс-функциях в банках[63]. Этот документ был направлен Банком России всем российским кредитным организациям для исполнения в ноябре 2007 г.

Организация экономического содействия и развития (ОЭСР) приняла несколько документов, регулирующих вопросы комплаенс, в том числе «Руководство хорошей практики внутреннего контроля, этики и комплаенса». Последняя редакция этого документа появилась в 2010 г.[64]

Стремительно развивается комплаенс в сферах противодействия коррупции, защиты окружающей среды, технологического развития, заполняя пробелы в международном и национальном правовом регулировании.

Многие государства всемерно поддерживают такое развитие, учитывая не только ограниченность правовых средств воздействия, не только отчужденность права от реальной жизни, что присуще всем правовым системам, без исключения, но и значение в современной жизни частных, негосударственных, структур.

Такие корпорации, как Ройал Датч Шелл, Вол-Март Сторз, Бритиш Петролиум, Тойота, Фольксваген, по количеству работающих в них людей, бюджетам, разнообразию функций вполне сопоставимы со многими государствами. В подтверждение лишь несколько фактов: в американской компании Вол-Март Сторз (Wal-Mart Stores) работает около 2 млн человек, что больше, чем население около сотни государств мира. По данным Журнала «Fortune», по своему обороту 500 крупнейших корпораций мира могут войти в сотню самых крупных национальных экономик мира.

Отметим еще один важный фактор, предопределяющий становление комплаенс. Мир вступил в ту стадию развития, когда начинает действовать принцип «домино», при котором падение даже одного элемента (например, банкротство крупной корпорации) либо техногенная катастрофа на одном предприятии (в частности, ядерном объекте) может вызвать мощное сотрясение, а в отдельных случаях цепную реакцию распада существующих социальных и политических систем.

Системы комплаенс содействуют минимизации таких рисков, тесно взаимодействуя с правовыми регуляторами. И не учитывать такой феномен нельзя.

§ 2. Средства и возможности поиска достоверной правовой информации

Решение прикладных сравнительно-правовых задач возможно только на основе достоверных, а не «мусорных», абсолютно негодных источников правовой информации.

Наиболее верный путь – обращение к официальным источникам, в том числе к государственным порталам правовой информации либо к сайтам государственных органов – президентов, правительств, министерств и ведомств, конституционных и верховных судов зарубежных государств.

Но чтобы приступить к познанию законодательных, иных актов, необходимо не только знание того языка, на котором они составлены, но, как минимум, общее представление о тех правовых традициях и особенностях национальных правовых систем, в рамках которых они созданы и применяются.

Есть достаточно большое число переводов зарубежных правовых актов на другие языки, в том числе на русский и английский. Но, как отмечалось, ими можно пользоваться только с предельной осторожностью, сопоставляя, по возможности, с официально опубликованными и постоянно обновляемыми текстами на языке оригинала.

Первичную информацию о правовых традициях и особенностях национальных правовых систем можно почерпнуть в книгах по сравнительному правоведению, правовым системам отдельных стран, справочникам и энциклопедиям.

Большую ценность для познания зарубежного права представляют материалы сайтов «Глобального права» (GlobaLex), «Институтов правовой информации» (Legal Information Institutes), Всемирного справочника по праву (The World Law Guide).

Сайт «Глобального права» (GlobaLex)[65], созданный в рамках программы Хаузера Юридического факультета Университета Нью-Йорка (Hauser Global Law School Program at NYU School of Law) содержит очень емкую информацию на английском языке о правовых системах большей части государств мира – около 160 стран на момент издания книги[66]. Материалы, размещаемые на сайте с 2005 г., постепенно обновляются, и такие новые редакции публикуются, наряду с первоначальными, под рубрикой «Update». В 2020 г. были обновлены очерки о правовых системах около 40 государств, в том числе Дании, Норвегии, Нидерландов, Португалии, Польши, Словакии, Ватикана, Перу, Индии, Японии, Таиланда, Кении, Эфиопии, Нигерии, Казахстана, Грузии, Украины.

Кроме того, сайт GlobaLex содержит значительное число аналитических международно-правовых и сравнительно-правовых исследований, в том числе по региональным интеграционным объединениям, международному гуманитарному и экономическому праву, сопоставлению национальных систем правосудия, правозащитных механизмов и т. д.

Иные задачи – облегчения поиска правовых документов – решает «Институт правовой информации», который был первоначально создан в США (1992 г.) юридическим факультетом Корнуэльского университета (Cornell Law School) и в дальнейшем послужил образцом для многих других регионов, учредивших аналогичные структуры.

В настоящее время действуют:

– Институт правовой информации США (Legal Information Institute – Cornell Law School);

– Британский и ирландский институт правовой информации (British and Irish Legal Information Institute);

– Канадский институт правовой информации (Canadian Legal Information Institute);

– Австралийский институт правовой информации (Australian Legal Information Institute);

– Новозеландский институт правовой информации (New Zealand Legal Information Institute);

– Институт правовой информации Содружества наций (Commonwealth Legal Information Institute);

– Институт правовой информации Гонконга (Hong Kong Legal Information Institute);

– Азиатский институт правовой информации (Legal Information Institute);

– Институт правовой информации Тихоокеанских островов (Pacific Islands Legal Information Institute);

– Институт правовой информации Филиппин (Philippine Legal Information Institute);

– Африканский институт правовой информации (African Legal Information Institute);

– Южноафриканский институт правовой информации (Southern African Legal Information Institute);

Институт правовой информации Уганды (Uganda Legal Information Institute);

– Всемирный институт правовой информации (World Legal Information Institute) и др.

Сайты указанных структур предоставляют в основном ссылки на электронные ресурсы правовой информации по законодательству, судебной практике, а также на те интернет-источники, в которых можно найти переводы на английский язык отдельных нормативных правовых актов.

Отметим также базу данных Lexadin World Law Guide (Всемирный справочник по праву), которая, хотя и не обновляется уже более десяти лет, тем не менее, содержит большой объем информации, не утратившей актуальности.

В ряду таких проектов необходимо указать также англоязычные поисковые системы правовой информации LexisNexis и Westlaw, которые предоставляют на платной основе доступ к базам данных по праву США, Канады, Соединенного Королевства, Европейского Союза, по судебной практике Австралии, выборочные базы данных по некоторым другим государствам, в том числе на других языках (испанском, французском), а также научные издания по многим отраслям права.

В России создана русскоязычная Справочно-поисковая система World Business Law (Всемирного предпринимательского права), в которой содержатся переводы значительного числа нормативных правовых актов Европейского Союза и 17 государств, в том числе Австрии, Болгарии, Германии, Кипра, Люксембурга, Нидерландов, Финляндии, Франции, Черногории, Швейцарии, Швеции, Соединенного Королевства, США, Китая, Сейшельских островов, Каймановых островов и Британских Виргинских островов.

Неоценимую помощь в изучении права постсоветских государств дает база данных «Законодательство СНГ», в которой представлены переводы на русский язык большого числа законов, иных нормативных правовых актов, выполненных компанией «СоюзПравоИнформ» (spinform.ru). Но с лета 2019 г. доступ к этому источнику правовой информации стал платным.

Есть ряд других общих и специализированных баз данных зарубежного права, в том числе «Онлайн путеводитель по праву» (Guide to Law Online) Библиотеки Конгресса США; «Право ВОИС» (WIPO Lex) Всемирной организации интеллектуальной собственности; «Национальное конкурентное законодательство» (National Competition Legislation) Конференции ООН по торговле и развитию и т. д.

Тем не менее, не оспаривая значимость указанных справочно-поисковых систем, необходимо подчеркнуть, что представленные в них тексты следует рассматривать исключительно как первичный материал, который может помочь в поиске официальных источников правовой информации; в выявлении их общего содержания по переводам на более доступные для восприятия языки; в получении доступа к комментариям, разъясняющим отдельные правовые конструкции.

Отметим также необходимость системного подхода к поиску достоверной правовой информации при решении практических задач, связанных с применением зарубежного права, что предполагает последовательную оценку сперва особенностей национальной правовой системы в целом; затем конституционных норм, определяющих уровни и пределы правового регулирования; потом законов и принятых на их основе актов министерств и ведомств; далее правовых позиций судов; научных доктрин и, наконец, существующих обычаев и традиций.

§ 1. Влияние неправовых факторов на действие законов

Право не существует в вакууме. Поэтому, прежде чем приступить к его изучению, необходимо оценить множество внешних факторов, которые постоянно воздействуют на него, определяя не только содержание и особенности применения законов, но и судьбу права в целом. Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить историю многих государств, исчезнувших в результате войн, восстаний, ударов природных стихий.

Угрозы экологических, геополитических, техногенных катастроф сохраняются и в XXI веке. Более того, перспективы их наступления становятся все более явственными из-за провала международных программ защиты окружающей среды, неэффективности миротворческих инициатив, недостаточности средств контроля за распространением оружия массового поражения и т. д.

Эта тема выходит за рамки сравнительного правоведения, поэтому перейдем от прогнозов к анализу существующих проблем.

Природные и географические факторы

Влияние природных факторов на развитие права отмечали многие ученые прошлого: древнегреческий философ Платон в трактате «Законы» (IV в. до нашей эры), исламский мудрец и судья Ибн Халдун в книге «Мукаддима» или «Введение в историю» (XIV в.), французский мыслитель Монтескье в труде «О духе законов» (XVIII в.) и др. Значительное число работ по этой теме было опубликовано в XIX и XX столетиях.

Но в последние десятилетия о необходимости учета природных факторов все чаще забывают. Только этим можно объяснить принятие Федерального закона от 03.06.2011 № 107-ФЗ о переводе России навечно на «летнее» время, хотя в нашей стране значительно дольше царит другое, «зимнее», время и вечного ничего нет. Кстати, эту истину подтвердил Федеральный закон от 21.07.2014 № 248-ФЗ, заменивший «летнее» время на зимнее.

Природные факторы игнорируются не только в России, но и во многих других государствах. Так, Президент США Д. Трамп уже на третий день после инаугурации (23 января 2017 г.) объявил о необходимости отмены «таких приносящих вред и ненужных политических решений», как План действий по защите климата (Climate Action Act) и Правила защиты водных ресурсов (Waters of the US rule)[67], хотя ученые утверждают, что без таких программ глобальные экологические катастрофы неизбежны.

От политиков не отстают предприниматели, которые принимают решения о создании опасных производств в зонах повышенной сейсмической, иной природной опасности, нередко не просчитывая не только связанные с ними риски, но и дополнительные расходы по обеспечению повышенных мер безопасности, предусмотренные законодательством и местными нормативными актами.

Впрочем, забвение природных факторов приносит убытки не только в условиях повышенной природной опасности. Достаточно вспомнить проект «Нитол» по производству поликристаллического кремния, который осуществлялся компанией «Роснано» с целью развития солнечной энергетики в России. Общий бюджет проекта в 2009–2012 гг. составил 18,9 млрд руб., из которых компания «Роснано» должна было инвестировать примерно 7,5 млрд руб.[68] Но в ноябре 2013 г. от этой идеи пришлось отказаться из-за отсутствия каких-либо коммерческих перспектив в связи с недостаточным количеством солнечных дней[69]. До 2013 г. об этом, судя по всему, не знали.

Впрочем, еще чаще природные факторы предаются забвению при решении вопроса о реализации проектов за рубежом. В качестве примера можно привести деятельность государственной корпорации «Росатом», которая осуществляет строительство атомных электростанций в таких сейсмоопасных странах, как Турция, Иран, Индия, Бангладеш, Нигерия, Китай, Армения, за счет не только собственных средств, но и бюджетных средств Российской Федерации, предоставляемых в виде кредитов на льготных условиях. При этом утверждается, что такие инвестиции защищены от каких-либо рисков и угроз, поскольку «Росатом», что отмечается на его официальном сайте, осуществляет свои проекты на основе «интегрированных предложений», включающих не только разработку проектной документации, строительство и обслуживание объектов ядерной энергетики, но и помощь в создании необходимой национальной законодательной базы для государств, реализующих такие «предложения»[70].

Но несмотря на все заверения руководителей «Росатома», существуют обоснованные сомнения в достаточности существующих гарантий российских инвестиций в атомную энергетику других государств, в том числе инвестиционных проектов, планируемых к реализации в ближайшие 10 лет на общую сумму не менее 133 млрд долларов[71].

Таких гарантий нет, но зато есть нормы об ответственности не только «Росатома» и его дочерних структур, но и Российской Федерации за возможный ущерб, причиненный окружающей среде, жизни, здоровью и имуществу граждан.

Так, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Турецкой Республики о сотрудничестве в сфере строительства и эксплуатации атомной электростанции на площадке «Аккую» в Турции[72] устанавливает следующие нормы:

– условия Соглашения выполняются российскими и турецкими организациями «без финансовых обязательств с Турецкой Стороны» (часть третья статьи 3);

– проектная компания, учреждаемая в форме акционерного общества в соответствии с законами Турции, «несет ответственность по страхованию рисков, покрывающих сроки инвестиций и эксплуатации Проекта» (часть третья и первый абзац части шестой статьи 5);

– в случае несостоятельности проектной компании Российская Сторона принимает ответственность по назначению преемника проектной компании, который будет располагать всеми необходимыми компетенциями и возможностями и сможет обеспечить исполнение ее обязательств по Соглашению (абзац второй части шестая статьи 5);

– «ответственность в отношении третьей стороны за ядерный ущерб, которая может возникнуть в связи с сотрудничеством, предусмотренным настоящим Соглашением, будет регулироваться в соответствии с международными соглашениями… и законами и нормами Турецкой Республики» (статья 16).

В настоящее время применению подлежит Закон Турецкой Республики от 9 ноября 2007 г. «О строительстве и функционировании атомных электростанций», который требует от проектных организаций полного страхового возмещения возможных убытков в ходе строительства атомных электростанций, а также значительных регулярных финансовых отчислений на цели транспортировки и утилизации отходов, консервирования объектов при прекращении производства и т. д. (часть четвертая статьи 5)[73].

Столь же жесткие требования устанавливает законодательство Китая. Еще в 2007 г. Государственный совет (Правительство) Китая установил, что оператор ядерных проектов должен нести полную материальную ответственность за ущерб, причиненный какими-либо авариями или техническими сбоями, если только они не вызваны военными либо враждебными действиями или восстаниями (пункты 2 и 6)[74]. Эти нормы дополняются Законом Китайской Народной Республики «О безопасности ядерной энергетики» от 1 сентября 2017 г., включающем 16 статей, предусматривающих меры административной и уголовной ответственности за нарушения требований, установленных в этой сфере[75].

Безусловная ответственность операторов ядерных проектов установлена и Законом Республики Бангладеш «Об Агентстве по регулированию атомной энергетики» 2012 г., который указывает, что «оператор ядерного объекта несет ответственность за ущерб, причиненный таким объектом, когда бы он ни произошел, если будет доказано, что ущерб стал следствием инцидента на ядерном объекте оператора» (статья 43). Исковая давность по делам о возмещении ущерба составляет: в случае смерти лица – 50 лет, в случае утраты имущества – 25 лет (статья 47)[76].

Никаких исключений, связанных с форс-мажорными обстоятельствами – сейсмическими, иными природными катастрофами (ураганами, наводнениями, цунами и т. д.), законодательство Турции, Китая, Бангладеш, многих других государств, не предусматривают.

И лишь немногие государства смягчают требования в этой сфере. Так, Закон Индии «О гражданской ответственности за ущерб, причиненный ядерными объектами» от 22 сентября 2010 г. указывает, что «ответственность оператора ядерного объекта должна быть строгой (часть четвертая статьи 4), за исключением случаев, когда ущерб вызван опасными природными катаклизмами, вооруженными конфликтами, гражданскими войнами, восстаниями или террористическими актами (часть первая статьи 5)[77].

Таким образом, действующие международные договоры и национальное законодательство большей части зарубежных государств обязывают Российскую Федерацию расплачиваться за причиненный ущерб, который может исчисляться десятками, при крупных авариях – сотнями миллиардов долларов США.

Учитывало ли такие риски Правительство Российской Федерации? Нет. Об этом прямо сказано в пояснительной записке Правительства к недавно принятому Федеральному закону «О внесении изменения в статью 7 Федерального закона «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (в части полномочий по проведению проверки проектной документации объектов использования атомной энергии, строительство которых осуществляется за пределами территории Российской Федерации, а также результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации)»[78].

Но вместо того, чтобы исправить ситуацию, Правительство РФ еще более ее усугубляет, снимая с себя функцию мониторинга технологических, правовых, иных рисков и передавая ее государственной корпорации «Росатом», которая как коммерческая структура вовсе не обязана заботиться о бюджетных средствах страны.

Геополитические факторы

При принятии инвестиционных решений столь же редко обращают внимание на геополитические факторы.

Классическим примером может служить «Газпром», который с невероятным упорством продолжает игнорировать правовую реальность Европейского Союза и возможности дальнейшей экспансии на его газовый рынок.

Первым провалом стал «Южный поток» – проект по строительству газопровода по дну Черного моря от Анапского района к болгарскому городу Варна с дальнейшим разветвлением в направлении к Австрии и через Балканский полуостров – к Италии.

Не дожидаясь согласования проекта, «Газпром» приступил к строительству газопровода 7 декабря 2012 г. Но едва берег Болгарский «стал виден», выяснилось, что проект не согласован и не может быть реализован в связи с нарушениями норм антимонопольного и энергетического законодательства Европейского Союза, предусмотренных Третьим энергетическим пакетом, утвержденным в июле 2009 г. Парламентом и Советом ЕС.

1 декабря 2014 г. Президент Российской Федерации В. В. Путин официально заявил об отказе Российской Федерации от дальнейшего строительства «Южного потока» и начале реализации нового проекта – «Турецкого потока».

Инвестиции, вложенные в строительство «Южного потока», остались погребенными в песке Черного моря. Общая сумма убытков «Газпрома» и его европейских партнеров составила, по некоторым оценкам, более 4 млрд долларов.

Но эта история руководство «Газпрома» ничему не научила, и оно приступило к строительству двух линий трубопровода «Турецкого потока», имея согласование лишь на одну из них – для внутренних нужд Турции, которая и так имеет в избытке дешевый газ, поставляемый из Азербайджана.

Вторая линия трубопровода предназначалась для стран Южной Европы. Она почти построена, но, как и «Южный поток», остается морским «недостроем» ввиду отсутствия не только необходимых согласований, но и наличия иных инфраструктур транспортировки газа, в том числе из Азербайджана по Трансанатолийскому (Trans-Anatolian) и Трансадриатическому (Trans Adriatic Pipeline) трубопроводам, которые уже поставляют газ в Южную Европу и смогут выйти на полную проектную мощность в 2021 г. Помимо этого, расширяются действующие либо проектируются новые средиземноморские трубопроводы, соединяющие мощные нефтегазовые месторождения «Левиафан» (Израиль), «Афродита» (Кипр), «Хаси Р’мель» (Алжир) и др[79].

Но и эта история ничему не научила, и «Газпром» предпринимает третью попытку, начав в мае 2018 г. без необходимых согласований строительство «Северного потока-2», общая стоимость которого составляет около 10 млрд долларов США. Чем закончится эта история? Не знаю. Есть лишь чувство тревоги и упование на чудо, что «Северный поток-2» не станет очередным провалом российских «эффективных менеджеров».

Геополитическая реальность проявляется и во многих санкциях, иных ограничительных мерах под действие которых попадают не только крупные, но и средние и даже мелкие российские компании.

Речь здесь идет не только о целевых антироссийских санкциях, связанных с вхождением Крыма в состав России и ее противостоянием с Украиной. Многие российские юридические и физические лица становятся объектами санкций за содействие либо сотрудничество с теми государствами и компаниями, которые уже находятся под санкциями, установленными законодательством США, в том числе Законом «О международно-экономических чрезвычайных полномочиях» (International Emergency Economic Powers Act) от 28 октября 1977 г.; Законом «О национальном чрезвычайном положении» (National Emergency Act) от 14 сентября 1976 г.; Законом «Об отмене поправки Джексона-Вэника в отношении России и Молдовы и об ответственности за соблюдение верховенства права имени Сергея Магнитского» (Russia and Moldova Jackson-Vanik Repeal and Sergey Magnitsky Rule of Law Accountability Act) от 14 декабря 2012 г.; Резолюцией Конгресса США «О противодействии противникам Америки посредством установленных законом санкций» (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act) от 2 августа 2017 г.; «Правилами применения санкций, установленных в отношении транснациональных преступных организаций» (Transnational Criminal Organizations Sanctions Regulations), утвержденных 12 января 2012 г. Службой контроля за зарубежными активами Министерства финансов США (Office of Foreign Assets Control, Department of Treasury), а также многими другими нормативными правовыми актами, в основном исполнительными приказами Президента США[80].

Лица, которые подпадают под санкции США, а также лица, которые оказывают им содействие, включаются в Список специально обозначаемых и блокируемых иностранных лиц (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List; сокращенно – SDN), за ведение которого отвечает Служба контроля за зарубежными активами Министерства финансов США.

Правовед не может не учитывать такие правовые риски, поэтому перед началом переговоров и заключением каких-либо коммерческих соглашений он должен проверить другую сторону на предмет ее возможного включения в санкционные списки – в Список специально обозначаемых и блокируемых иностранных лиц[81], в Консолидированный список лиц, групп, и организаций, находящихся под финансовыми санкциями Европейского Союза (Consolidated list of persons, groups and entities subject to EU financial sanctions)[82], в санкционные списки Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Канады, Австралии, ряда других государств, что позволит избежать многих потерь.

При этом необходимо также учитывать риски, связанные с экстерриториальным действием санкций. Этот фактор российские организации и граждане редко учитывают, уповая на «добрые» отношения с органами власти и нейтральный статус тех государств, в которых они хранят свои банковские и иные активы. Напрасно, поскольку существует множество международных актов, которые могут «дезавуировать» гарантии неприкосновенности активов. В качестве иллюстрации можно указать постановление Федерального Совета – правительства Швейцарии – от 29 ноября 2013, которое разрешило швейцарским банкам в развитие двухстороннего Соглашения от 29 августа 2013 г. сотрудничать с государственными органами США в рамках программ правовой помощи, в частности, обязывая предоставлять всю требуемую информацию о банковских счетах и операциях[83]. Швейцарские банки обязаны выполнять и санкционные требования, установленные Резолюцией Конгресса США «О противодействии противникам Америки посредством установленных законом санкций» (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act) от 2 августа 2017 г., в том числе в отношении должностных лиц, а также граждан Российской Федерации и принадлежащих им либо связанных с ними предприятий и организаций. В рамках этих мер санкционного «сотрудничества» швейцарские банки, в частности, блокировали в июне 2018 г. счета В. Вексельберга и принадлежащей ему компании «Ренова» на сумму более 1 млрд долларов США.

Религиозные и нравственно-духовные факторы

Религии и нравственно-духовные учения были одной из основных движущих сил исторического развития на протяжении тысячелетий. В наши дни их влияние не столь заметно в государствах Европы, Северной и Южной Америки, Австралии, исполнивших христианский завет: «Кесарю – кесарево, а Божие – Богу»[84].

Иная ситуация складывается в государствах, развивающихся в русле религиозных традиций ислама. Многие из них признают шариат основным источником законодательства. В двух государствах – Иране и Саудовской Аравии – официально признается, что положения Корана и сунны имеют высшую юридическую силу. Игнорирование такого фактора для правоведа недопустимо.

Согласно канонической исламской доктрине, Всевышний даровал мусульманам недра той земли, где они проживают. Соответственно, только им могут принадлежать добываемые там нефть, газ, иные природные ресурсы. Иностранные инвесторы в этот формат не «вписываются».

Сказанное объясняет причины беспокойства многих западных и российских компаний в связи с угрозами утраты инвестиций в разработку нефтегазовых месторождений в исламских странах. Пытаясь развеять эти опасения, министр нефти Ирана Биджан Занганех (Bijan Zanganeh) заявил 9 апреля 2017 г. в Парламенте, что его министерство разработало новый Иранский нефтяной контракт, закрепляющий 20-летние гарантии иностранных инвестиций, и что оно находится на рассмотрении Совета по охране Конституции – высшего надзорного органа по соблюдению норм Конституции и шариата[85].

Как и следовало ожидать, Совет по охране Конституции отказал в согласовании нового Иранского нефтяного контракта, сославшись на нарушения канонов шариата, еще более усугубив опасения иностранных инвесторов, в том числе компаний «Газпром» и «Лукойл».

Влияние ислама проявляется не только в правовых формах – законах, иных нормативных правовых актах, решениях судов и надзорных инстанций, но и в народных движениях, пытающихся своими силами, воплотить идеи ислама, что заставляет власти искать разные пути для сдерживания этой стихии.

Так, в Тунисе Президент Беджи Каид Эс-Себси издал 11 мая 2017 г. приказ о введении войск для защиты нефтегазовых месторождений в южной части страны в связи с массовыми акциями протеста жителей вилайетов (провинций) Кебили и Татавин, которые требовали рабочих мест и выделения местному населению справедливой доли от нефтегазовых доходов[86].

Иные решения были реализованы в Нигерии, где экстремистские исламские организации, в том числе «Мстители дельты реки Нигер», более 5 лет ведут борьбу против иностранных нефтяных компаний с целью перераспределения нефтегазовых доходов в пользу местного населения.

О масштабе этой угрозы можно судить по следующим данным: в 2016 г. общий объем производства нефти в Нигерии сократился на 62,5 % в результате нападений на нефтедобывающие предприятия и несанкционированного отбора нефти из трубопроводов, которые осуществлялись, по утверждению повстанцев, с целью исполнения коранических требований.

В этой ситуации Правительство предприняло беспрецедентный шаг, сделав заявление от 3 августа 2017 г., о признании законности деятельности подпольных нефтеперерабатывающих предприятий в дельте реки Нигер, расхищавших, по некоторым оценкам, около трети от общего объема поставок нефти, перекачиваемой по магистральным нефтепроводам, а также о снабжении таких предприятий нефтью из государственных резервов в виде компенсации за упущенные возможности ее несанкционированного отбора[87].

Как показывают события последних лет, эти меры проблему не решили. Так, по данным Национальной нефтяной корпорации Нигерии, страна потеряла в 2019 г. около 750 млн долларов США в результате хищений нефти[88].

C другой стороны, существенно усилилось давление Правительства Нигерии на иностранных инвесторов, что подтверждают решения Министерства нефтяных ресурсов Нигерии об отказе в выдаче либо отзыве, как это было в июне 2019 г., лицензий на освоение нефтяных месторождений в связи с нарушениями обязательств, установленных законодательством[89].

Политические факторы

Жизнь права во многом определяется политическими факторами. Поэтому необходимо уделять им особое внимание даже в тех странах, которые занимают ведущие позиции в достижении идеалов: правового государства – в странах романо-германской традиции права; верховенства права – в государствах англо-саксонской традиции права; незыблемости ценностей шариата – в исламских странах.

В подтверждение этого тезиса можно привести множество примеров, доказывающих, что практически все, в том числе указанные государства допускают множество отступлений от «незыблемых» ценностей права в угоду политическим целям и интересам.

Государства континентальной традиции права – Франция, Германия, Испания и другие – «закрывают глаза» на совершаемые мигрантами преступления, нарушая принципы правового государства в угоду политической идее толерантности.

В исламских государствах коранические ценности справедливости уступают политическим, коммерческим либо иным частным интересам правящих сил.

При этом нередко такие отклонения от ценностей верховенства права, правового государства, коранического права прикрываются политически мотивированными судебными актами, далекими от истинных начал правосудия. Об этом позже. Здесь же я приведу несколько примеров, доказывающих необходимость учета политических факторов при решении вопросов привлечения в Россию иностранных инвестиций и реализации российских инвестиционных проектов за рубежом.

В настоящее время по законодательству Китая нефтегазовый комплекс может принадлежать только государству и созданным им структурам. Частный сектор в эту сферу не допускается. Возможно, в отдаленном будущем ситуация изменится, о чем свидетельствует заявление Государственного Совета Китая от 21 мая 2017 г. о планах привлечения частных компаний к участию в освоении нефтегазовых месторождений страны[90].

Тем не менее российские государственные компании еще 5 лет назад приступили к реализации совместных проектов с никому не известной частной китайской компанией China CEFC Energy Company Limited (далее – компания CEFC), основанной 25-летним предпринимателем Е Цзяньмином в 2002 г.

В июле 2015 г. компания CEFC заключила соглашение с ПАО «Газпромнефть» о сотрудничестве по трем месторождениям в Восточной Сибири[91]; в 2017 г. – ряд соглашений с «Роснефтью», в том числе о приобретении 14,16 % ее уставного капитала[92].

Эта история, как и следовало ожидать, закончилась печально.

16 ноября 2017 г. по решению магистратского суда Южного округа Нью-Йорка было возбуждено уголовное дело[93] против компании CEFC. Основанием уголовного дела стали обвинения по уголовным деяниям, предусмотренным Законом США «О коррупционных практиках за рубежом», в том числе в подкупе Президента Чада (2 млн долларов США), министра иностранных дел Уганды (500 000 долларов США), ряда других политиков и министров государств Африки и Азии[94].

Выявление политических факторов столь же актуально при оценке решений о российских инвестициях за рубежом.

В частности, оценивая правовые риски инвестирования средств в государствах Африки, необходимо учитывать широко распространенную практику давления правительств этих стран на инвесторов с целью пополнения за их счет национальной казны.

В качестве примера можно привести решение Высокого суда Чада от 5 октября 2016 г. о взыскании по иску Министерства финансов с компании «Эксон Мобил (Exxon Mobil) 74 млрд долларов штрафных санкций за неуплату налогов и неисполнение других обязательных платежей, что было примерно в пять раз больше, чем ВВП Чада за предшествовавший 2015 год.

Указанные штрафные санкции рассчитывались по правилам Таможенного кодекса Экономического и финансового сообщества Центральноафриканских государств, которые предусматривают штрафы в двойном размере от стоимости объектов, ставших предметом либо средством мошенничества.

По утверждению представителя Правительства Чада, генерального директора Управления по правовым вопросам Фанг Лангоу Операла (Fang Langou Operal), компания «Эксон Мобил» должна была выплачивать таможенные платежи в размере 2 % от стоимости экспортируемой неочищенной нефти, как это предусмотрено Таможенным кодексом, а не 0,2 %, как полагала компания «Эксон Мобил», ссылаясь на заключенное ею Соглашение об освоении нефтяных месторождений.

Но Высокий суд «установил», что указанное Соглашение не было одобрено Парламентом и не было подписано Президентом Чада, что лишает его юридической силы.

В этой ситуации компании «Эксон Мобил» пришлось уступить, заключив с Правительством Чада мировое соглашение об урегулировании налоговых претензий[95]. Впрочем, следует сказать, что ответный удар был нанесен буквально через несколько месяцев, когда в США по делу компании CEFC были предъявлены обвинения в подкупе Президента Чада, о чем рассказано выше.

Приведу еще один пример.

В сентябре 2016 г. министр нефтяной промышленности Нигерии заявил о намерении правительства Нигерии подать иски против компаний «Эни», «Шелл», «Шеврон», «Петробрас» и «Тоталь» на общую сумму в 12,7 млрд долларов за нелегальный вывоз сырой нефти в период с 2011 по 2014 гг. в рамках деятельности совместных предприятий по освоению нефтегазовых месторождений Нигерии.

В первое полугодие 2017 г. с целью давления на иностранных инвесторов, помимо судебных тяжб, было инспирировано несколько протестных акций на принадлежащих им предприятиях по добыче, транспортировке и добыче нефти[96].

Существенные проблемы для российских инвестиций могут возникнуть и в Латинской Америке, где в последние годы усиливается тенденция к национализации месторождений природных ресурсов. По этому пути идут не только Венесуэла и Боливия, но и Мексика, где после президентских и парламентских выборов, состоявшихся 1 июля 2018 г., к власти пришли левые силы под лозунгом сворачивания программ денационализации, инициированных бывшим Президентом Энрике Пенья Ньетто.

Следует отметить, что именно Мексика стала одним из первых, после России, государств, которые провели тотальную национализацию сферы разведки и добычи природных ресурсов. Начало этим реформам положил Президент Мексики Ласаро Карденас, опубликовав 18 марта 1938 г. указ об экспроприации нефтяных месторождений.

По такому же пути обещал пойти и новый Президент Мексики Андрес Мануэль Лопес Обрадор, вступивший в должность 1 декабря 2018 г.

Иные факторы

Не менее важное значение имеют иные факторы:

– социальных возможностей и ограничений реализации инвестиционных и иных проектов, обусловленных не только традициями, но и замкнутостью существующих социальных структур, отвергающих либо с опаской воспринимающих «пришельцев» из другой среды, что хорошо видно на примере российской диаспоры «Лондонграда», обреченной заниматься, в лучшем случае, развлечением местного населения в сферах спорта, общественного питания, мелкооптовой и розничной торговли;

– экономической целесообразности зарубежных проектов с учетом не только затрат на создание и обеспечение реализации инвестиционных проектов, но и на покрытие множества других расходов, связанных с социальными обязательствами, защитой окружающей среды, требованиями аборигенного населения и т. д., которые ложатся непосильным бременем на бюджеты даже самых крупных российских компаний, вынуждая их, как «Норильский никель», отказываться от продолжения зарубежных проектов.

Без оценки таких неправовых факторов, воздействующих на жизнь нормативных правовых актов, начинать углубленный анализ их текстов не стоит.

§ 2. Законодательные акты в системе правовых координат пространства и времени

Первый шаг в юридическом анализе нормативных правовых актов – выявление их действия в пространстве и времени. В разных правовых традициях оно различается, отражая особенности восприятия пространственных и временных пределов действия права.

Наследие прошлого

Так, Законы Моисея признавали, во-первых, пространство суверенной власти государства, которое ограничивалось его территориальными границами и включало анклавы других правовых традиций – ханаанцев, самаритян, иных племен библейской Земли Обетованной; и, во-вторых, пространство религиозно-правового сознания – общественного и индивидуального. В древности такое восприятие пространства сохранялось, вне зависимости от того, где находились иудеи и созданные ими сообщества. Они должны были соблюдать иудейские законы. Таким было условие, поставленное Господом, чтобы народ Израиля обрел земное могущество и стал «народом святым»[97].

Дуализм пространственных пределов иудейского права сохраняется и в наши дни – в современном Израиле и в иудейских общинах, разбросанных по всему миру[98].

Такой же дуализм присущ исламской, индуистской, буддистской и конфуцианской традициям права.

Согласно Корану, все правоверные мусульмане образуют единую умму, где бы они ни находились.

Китайцы воспринимают себя как общность Поднебесной, отдельную от всех других людей, и сохраняют такое восприятие, даже находясь далеко за ее пределами.

Без понимания таких факторов невозможно раскрыть многие закономерности правового развития современного мира.

Священные писания и древние законодательные акты закрепляли и другие пространственные проявления права. Оно могло распространять свое действие на соответствующие территории государства, определенные этнические, купеческие, ремесленные и земледельческие общины, на отдельные племена, семьи и лица, а также на принадлежавшие им объекты движимой и недвижимой собственности.

Высокая фрагментарность пространственных пределов права во многом сохраняется и сейчас, несмотря на всеобщее стремление к обеспечению универсального действия принципа равенства прав и обязанностей. Дело в том, что этот принцип плохо сочетается с многообразием экономических, социальных, политических и духовных форм. Поэтому в современном праве закрепление равных прав и обязанностей сопровождается разнообразными изъятиями, исключениями, привилегиями, особыми положениями[99].

Остается и рожденное в древнем праве стремление к расширению территориального пространства права за пределы создавшего их государства, что способствует продвижению его духовных и правовых ценностей, давлению на другие государства и их подчинению, в том числе военной силой.

Так поступали правители древнего Китая и древней Индии, раннефеодальных исламских и христианских государств, колониальных держав XVII–XIX столетий, первой Французской Империи, СССР в годы его рассвета, Соединенных Штатов Америки с середины ХХ века.

В настоящее время одним из средств продвижения таких целей является Закон США «О коррупционных практиках, осуществляемых за рубежом» 1977 г., который распространяет свое действие практически по всему миру.

Во многом сохраняется и восприятие времени, унаследованное от далекого прошлого.

Так, в решении Верховного суда Индии по делу «Брамчари Сидхесвар Шаи и другие против штата Западная Бенгалия» (1995 г.) время трактуется согласно древним канонам индуистской религии, как «великий мировой ритм длительных периодов создания, развития и распада, которые сменяют друг друга в бесконечном и последовательном круговороте…»[100]

Многие правовые традиции различают разные состояния времени: вечное, ограниченное, прерывистое.

Заповеди Корана и Торы имеют вечное действие. В частности, кораническая заповедь закята – налога на бедных – действует уже около полутора тысячелетий. А иудейская заповедь соблюдения Шаббада – святого субботнего дня, когда воспрещены все работы[101], не только сохраняет силу не менее трех с половиной тысячелетий, но и неукоснительно соблюдается большей частью населения в современном Израиле.

Многие исламские государства не признают сроков давности за тяжкие преступления. Как отмечала Маджалла, великий памятник гражданско-правовой кодификации Османской империи 1869–1877 гг., «древность не освещает вреда» (статья 7).

Такие рожденные в глубокой древности правовые категории пространства и времени не только сохраняют свое значение, но имеют существенный практический контекст. Поэтому их познание необходимо, чтобы избежать ошибок либо поверхностных суждений в оценке действия правовых норм.

Время и пространство в современном законодательстве

В современных национальных правовых системах существует большое разнообразие в определении временных пределов нормативных правовых актов.

В некоторых государствах, в том числе в Японии, Коста-Рике, Никарагуа, Узбекистане, они определяются конституциями. В других государствах время вступления в силу нормативных правовых актов определяется законами. Так, в Бразилии действует Закон «О введении к нормам права Бразилии» (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) 1942 г., который устанавливает, что законы вступают в силу по истечении сорока пяти дней после их официального опубликования, если иное не предусмотрено в законодательном акте[102].

Требование официального опубликования как условия вступления в силу нормативных правовых актов устанавливается практически во всех государствах. Исключения от этого правила допускаются редко, в основном в связи с необходимостью сохранения в тайне информации, касающейся государственных интересов.

В нескольких государствах, в том числе в Ирландии, Нидерландах, Соединенном Королевстве, условием вступления в силу законодательных актов является их подписание главой государства.

После опубликования либо подписания главой государства нормативные правовые акты, если иное не предусмотрено в их текстах, вступают в силу в следующие сроки:

– в тот же день – в Австрии, Ирландии, Кипре, Мальте, Словакии, Соединенном Королевстве, Финляндии, Узбекистане, США, Никарагуа, Парагвае и др.;

– на следующий день – во Франции, Панаме, Перу, ряде других государств;

– через 3 дня – в частности, в Болгарии и Румынии;

– через 5 дней – например, в Португалии;

– через 8 дней – в Гватемале, Сальвадоре и некоторых других государствах;

– через 10 дней – в Бельгии, Эстонии, Греции, Кыргызстане, Коста-Рике и т. д.;

– через 14 дней – в Германии, Латвии, Польше;

– через 15 дней – в Чехии[103];

– через 20 дней – в Японии, Гондурасе;

– через 30 дней – в Йемене;

– через 45 дней – в Бразилии.

Есть и другие вариации. В частности, в Венгрии время вступления законов определяется для каждого принимаемого закона в отдельности.

В США конституции только 5 штатов последовали примеру федеральной Конституции, установив, что законодательные акты вступают в силу с момента их принятия и опубликования. В большей части других штатов законы вступают в силу через 20, 40, 60 или 90 дней со дня принятия легислатурой либо со дня утверждения губернатором штата. В отдельных штатах вступление закона в силу связано с определенной датой[104].

В некоторых государствах законодательные акты принимаются «на перспективу» и могут вступить в силу только при определенных обстоятельствах либо по достижении установленной даты (отложенное действие актов).

Наиболее запутана в этом вопросе ситуация в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии, где Парламент нередко делегирует Правительству и другим органам исполнительной власти право определять момент вступления в силу законодательных актов. Как следствие, возникают трудноразрешимые загадки: в каком состоянии находятся законы – действующем, «спящем», «приостановленном»? В решении таких вопросов может помочь информация, размещаемая на сайтах Парламента, Правительства, соответствующих министерств и административных ведомств, либо обращение к Справочнику «Он все еще в силе?» («Is It in Force?»), который дважды в год публикуется издательством LexisNexis Butterworths с целью информирования о вступлении в силу публичных актов Парламента Соединенного Королевства, Ассамблеи Уэльса, Парламента Шотландии, Общего Синода Англиканской церкви.

Достаточно распространенной практикой является принятие законов на время осуществления чрезвычайных мероприятий, правовых экспериментов, наступления иных обстоятельств, прерывающих действие законов либо установленных в нем норм.

В качестве примера подобных законодательных норм «закатного солнца» (sunset provisions) можно привести статью 224 Закона США «О патриотизме» (USA Patriot Act) 2001 г., действие которой в части допустимости прослушивания телефонных переговоров граждан США должно было истечь 31 декабря 2005 г., но затем дважды (в 2006 и 2010 гг.) продлевалось на четырехлетний срок.

Выявляя временные пределы действия нормативных правовых актов, следует также учитывать, что такие акты либо их положения могут быть признаны лишенными юридической силы в связи с тем, что они противоречат актам более высокой юридической силы, в том числе конституциям.

Органами конституционного надзора могут выступать конституционные суды (например, в ФРГ), верховные суды (в частности, в США) либо иные органы (Конституционный совет Франции, Совет по охране Конституции Ирана и т. д.), которые наделены правом признавать нормативные правовые акты неконституционными.

В этой связи следует отметить, что тексты актов, признанных неконституционными и лишенными юридической силы, нередко остаются в сводах законодательства, поскольку их формальная отмена может быть осуществлена только парламентом либо иным принявшим их органом.

Чтобы избежать ошибок в определении сроков действия правовых норм, следует внимательно знакомиться с примечаниями к законодательным, иным нормативным правовым актам, опубликованным в соответствующих официальных изданиях и электронных базах данных. В частности, в Соединенном Королевстве такие примечания даются в форме пояснительных записок (explanatory notes) к соответствующим актам.

Достаточно сложные проблемы вызывает определение территориальных пределов действия нормативных правовых актов.

Во многом такие проблемы связаны с подвижностью границ пространства тех или иных правовых традиций. Они меняются согласно законам диалектики перехода количественных изменений в качественные. Подобное произошло, например, в Ливане, Нигерии, ряде других государств, где рост численности мусульманского населения предопределил изменение не только правового ландшафта, но и территориальных пределов многих правовых норм.

Достаточно подвижны границы предметов ведения между федерацией и ее субъектами. Такие изменения редко осуществляются посредством конституционных поправок (одним из немногих исключений является Германия). Чаще основные законы обновляются через конституционное толкование и преобразования политической практики.

В целом наблюдается тенденция к расширению предметов ведения федерации, что, впрочем, не дает оснований к умалению роли субъектов федерации.

Каждый из 50 штатов США, 36 штатов Нигерии, 29 штатов Индии, 26 штатов Бразилии, 16 земель ФРГ, 10 провинций Канады имеет свою достаточно развитую правовую систему.

Так, в США штаты сохраняют за собой право на регулирование вопросов собственности и обязательственного права, брака и развода, здравоохранения и социального обеспечения, профессиональной деятельности. В сферу их правового регулирования подпадают вопросы организации и деятельности центральных и местных органов власти, проведения общественно необходимых работ, налогообложения, введения санкций за правонарушения и многое другое. Достаточно сказать, что около 95 % всех судебных дел в США рассматриваются судами отдельных штатов[105].

Сложные сочетания национальных и региональных правовых систем существуют и в унитарных государствах с автономными территориальными образованиями.

Например, в Соединенном Королевства Великобритании и Северной Ирландии существуют семь правовых систем: (1) Соединенного Королевства, (2) Великобритании, (3) Северной Ирландии, (4) Шотландии, (5) Англии и Уэльса, (6) Уэльса и (7) Англии. Соответственно, законы Соединенного Королевства могут распространять свое действие на территорию всей страны либо в разных вариациях на территории нескольких регионов либо одного из них. Сложная конфигурация границ указанных правовых систем требует обращения к актам, принятым не только Парламентом Соединенного Королевства, но и Парламентом Шотландии, Ассамблеей Северной Ирландии или Национальной ассамблеей Уэльса[106].

Такие же сложные проблемы определения пространственных пределов права существуют в Испании, Италии, ряде других государств, создавших автономные территориальные образования.

Помимо указанных факторов, следует учитывать участие государств в надгосударственных интеграционных объединениях и в международных организациях.

Наиболее глубокое воздействие на развитие национальных правовых систем оказывает Европейский союз, объединяющий 28 государств Западной и Центральной Европы и существенно ограничивающий территориальные пределы действия национальных правовых систем. Во многом они определяются правом Европейского союза, что хорошо видно на примере сфер таможенного и внешнеторгового регулирования.

Аналогичные процессы развиваются и в ряде других интеграционных объединений.

И тем не менее о действии законов в пространстве постоянно забывают, что приводит не только к материальным, но и репутационным потерям. Чтобы подтвердить это, достаточно вспомнить историю инвестиционных проектов компании «Роснефть» на территории Курдской автономии Ирака.

В 2016–2017 гг. российские средства массовой информации с упоением рассказывали о заключенных на Санкт-Петербургском международном экономическом форуме инвестиционных и других соглашениях между компанией «Роснефть» и Правительством Курдской автономии Ирака.

Так, «Комсомольская правда» отмечала: на форуме 2017 г. «подписаны значимые соглашения, которые открывают «Роснефти» дорогу в самые перспективные энергетические регионы… С иракским правительством Курдистана подписаны документы о развитии сотрудничества в разведке, добыче нефти и газа, о совместной эксплуатации экспортного нефтепровода»[107].

В развитие договоренностей, заключенных в Санкт-Петербурге, компания «Роснефть» заключила ряд базовых соглашений и тут же приступила к их реализации.

В частности, по Контракту от 21 февраля 2017 г. о поставках нефти из иракского Курдистана компания «Роснефть» перечислила Правительству Курдского автономного района авансовый платеж в сумме 1,3 млрд долл. США в счет будущих (c 2019 г.) поставок нефти[108]. Общая сумма контракта, которую предстояло выплатить компании «Роснефть», составила 3 млрд долл. США.

Вскоре началась реализация второго крупного проекта – Инвестиционного соглашения, в рамках которого 18 октября 2017 г. были подписаны соглашения об участии компании «Роснефть» в освоении пяти участков нефтегазовых месторождений на условиях раздела продукции, а также заключен контракт на строительство нефтегазового трубопровода, соединяющего месторождения с магистральными трубопроводами Турции.

По данным ряда западных средств массовой информации, за право реализации указанных проектов компания «Роснефть» уплатила около 400 млн долларов США, из которых 50 % предполагалось компенсировать за счет добытой нефти. К освоению месторождений планировалось приступить в 2018 г. Общая сумма соглашений по второму проекту составила также около 3 млрд долл. США[109].

Проекты компании «Роснефть» разрабатывались и реализовывались в «расчете» на обретение Курдским автономным районом большей независимости, что должен был подтвердить состоявшийся 25 сентября 2017 г. региональный референдум.

Но, как и следовало ожидать, Правительство Ирака не признало не только итоги референдума, но и те договоры и соглашения, которые были заключены между компанией «Роснефть» и Курдской автономией.

А чтобы не было в этом сомнений, Правительство Ирака при поддержке Турции и Ирана ввело войска в провинцию Киркук, где планировалась реализация проектов компании «Роснефть», а также предприняло ряд других решительных мер по пресечению поставок нефти и газа из Курдистана за рубеж.

6 ноября 2017 г. Верховный суд Ирака вынес Постановление № 122, которое указало на недопустимость нарушения территориального единства страны и «ошибочного толкования» национальной Конституции властями Курдистана.

В тот же день Председатель Совета министров (Правительства) Курдского автономного района Н. Барзани согласился с указанным решением Верховного суда, заявив, что иракский Курдистан отказывается от реализации собственных проектов в нефтегазовой сфере, поддерживает предпринятые меры по осуществлению контроля за пунктами пересечения границы Ирака, признает право национальных фискальных органов взимать налоги и сборы на территории автономии, если Правительство Ирака выполнит ранее взятые на себя обязательства ежегодно выделять Курдскому автономному району 17 % от общей суммы налоговых и иных платежей, поступающих в национальный бюджет.

После серии консультаций с национальным Правительством Ирака эта позиция была скорректирована. И в заявлении Совета министров Курдского автономии от 9 ноября 2017 г. было отмечено следующее:

«В отношении передачи от Курдского автономного района федеральному правительству нефтяных месторождений мы вновь повторяем, что этот процесс должен осуществляться в порядке, предусмотренном Конституцией Ирака. Должно быть также гарантировано соблюдение финансовых обязательств Курдского автономного региона перед международными нефтяными компаниями согласно законным образом подписанным контрактам. … Сокращение доли Курдского автономного района в национальном бюджете с 17 % до 12,6 % нарушает соглашение, заключенное между Курдской автономией и Правительством Ирака в порядке официально достигнутого и признанного сторонами консенсуса…»[110]

Отметим еще одно заявление Совета министров Курдского автономного района от 14 ноября 2017 г., которое окончательно подтвердило его приверженность тому толкованию статьи 1 Конституции, которое дано Верховным судом Ирака в Постановлении от 6 ноября 2017 г.:

«Мы верим, что это Постановление должно стать основой для начала общенационального диалога между Эрбилем[111] и Багдадом по разрешению всех споров посредством применения всех конституционных статей и гарантирования всех прав, власти и правового статуса, указанных в Конституции, поскольку это единственный путь к обеспечению единства Ирака, провозглашенному статьей первой Конституции»[112].

Ключевое значение в этом тексте отведено словам о соблюдении всех статей Конституции Ирака, провозглашающих принципы не только единства государства, верховенства национального Правительства, но и недопустимости каких-либо притязаний регионов на распоряжение нефтегазовыми ресурсами нации:

«Статья 108. Нефть и газ являются собственностью всего иракского народа во всех районах и провинциях…

Статья 109. 1. Федеральное правительство осуществляет управление нефтяными и газовыми ресурсами, добываемыми на действующих месторождениях в сотрудничестве с правительствами производящих районов и провинций при условии, что доходы будут справедливо распределяться в соответствии с демографическим распределением населения по всей стране.

2. Федеральное правительство и правительства производящих районов и провинций вместе разрабатывают необходимую стратегическую политику по развитию нефтяного и газового богатства в целях получения максимальной выгоды для иракского народа, используя самую современную технологию и поощрение инвестиций»[113].

В этой связи возникает вопрос:

– Неужели руководство и юристы компании «Роснефть», принимая решения о реализации совместных проектов с правительством Курдского автономного района, не знали о существовании Конституции Ирака, особенностях территориального устройства страны и действии национального законодательства в пространстве?

На этот вопрос можно дать только один ответ:

– Не знали и знать не хотели…

Другого объяснения нет, потому что это – типичная ситуация для правового сопровождения российских инвестиционных проектов за рубежом.

§ 3. Слово закона и его толкование

Буква закона мертва. Жизнь принадлежит только Слову закона.

В познании его содержания не допустимы теоретические либо отвлеченные суждения, аналогии, оценки. Достоверными могут лишь факты, основанные на изучении той правовой и лингвистической среды, в которой законы рождены, действуют и обновляются. Вне такого системного подхода утрачивается не только содержание Слова закона, но и его структурные связи. Сказанное относится к познанию содержания любого другого нормативного правового акта.

Источники познания содержания законов и иных нормативных правовых актов

В решении таких задач необходимо обращение к лингвистическим и правовым словарям тех государств, акты которых стали предметом исследования, в частности:

Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии – Jowitt’s Dictionary of English Law (2015); Osborn’s Concise Law dictionary (2013); Words and Phrases Legally Defined. Ed. By D. Hay (2004); Stroud’s Judicial Dictionary of Words and Phrases. 3 volumes (2016)[114];

Соединенных Штатов Америки – Bouvier’s Law Dictionary. 2 volumes (2013); Barron’s Law Dictionary (2016) Merriam-Webster’s Dictionary of Law (2016); Black’s Law Dictionary (2014)[115];

Канады – Duhaime’s Encyclopedia of Law[116];

Австралии – Australian Law Dictionary. Edited by Trischa Mann (2018);

Франции – Dictionnaire de droit et de pratique, de Claude de Ferrière. T. 1–2 (2016); Dictionnaire de droit, de Michelle Fontaine, Robert Cavalerie, Jacques-André Hassenforder (1999); Dictionnaire de droit, de A. Perraud-Charmantier (1967)[117];

Испании – Diccionario del español jurídico de Santiago Muñoz Machado (2016)[118]; Glosario de Términos y de Conceptos Jurídicos o Relativos al Poder Judicial[119];

Италии – Dizionario dei termini giuridici. Una raccolta di vocaboli, istituti, termini, espressioni e definizioni giuridiche, di Angelo Favata (2013); Dizionario giuridico. Enciclopedia di base del diritto, di F. Del Giudice (2014);

Германии – Bayer E. Wörterbuch zur Geschichte. Begriffe und Fachausdrücke (1995); Das Rechtswörterbuch[120];

Чехии – Zdeněk Madar. Slovník českého práva. Dil. 1–2 (1995);

Индии – Glossary of Legal Terms[121] и др.

Вместе с тем отметим, что справочная литература дает лишь общее представление о содержании нормативных правовых актов. Для их углубленного познания необходимо дальнейшее освоение лингвистической и правовой среды.

Существенную помощь может оказать изучение научно-практических комментариев, в том числе таких уникальных энциклопедических изданий, как Halsbury’s Laws, которые охватывают все сферы права Англии и Уэльса, подробно описывая действующие законы и практику их применения.

Первое многотомное издание – Halsbury’s Laws of England – появилось в Соединенном Королевстве в 1907–1917 гг. под редакцией лорда канцлера, герцога Хэлсбери. В дальнейшем было еще четыре издания. С 2008 г. началось издание пятой редакции, в которой планируется публикация 103 томов.

Примеру Соединенного Королевства последовали некоторые другие государства, в том числе Австралия (Halsbury’s Laws of Australia), Канада (Halsbury’s Laws of Canada), Индия (Halsbury’s Laws of India), Малайзия (Halsbury’s Laws of Malaysia), Сингапур (Halsbury’s Laws of Singapore), Новая Зеландия (Halsbury’s Laws of New Zealand), а также Гонконг до его воссоединения с Китаем (Halsbury’s Laws of Hong Kong).

Иной формат обработки и систематизации правовой материи реализован в «Аннотированном своде законов США» (US Code Annotated), в котором содержатся тексты федеральных законов, принятых Конгрессом и включенных в Свод законов США, а также примечания к ним с кратким описанием судебных актов толкования и применения законодательных норм, иными справочными материалами, а также с текстами прокламаций и исполнительных приказов Президента.

При отсутствии таких энциклопедических изданий и научно-практических комментариев либо недостаточности содержащейся в них информации, сведения о лингвистической и правовой среде действия законов и иных нормативных правовых актов можно почерпнуть в сопроводительных документах, которые представлялись при внесении проектов на рассмотрение парламента, правительства, административных органов.

Значительную помощь в познании содержания законодательных актов оказывают стенограммы парламентских дебатов и слушаний, публикуемые во многих странах общего права под названием Hansard[122], а также материалы общественных и иных обсуждений законопроектов, проводимых в органах исполнительной власти.

Еще один источник, который заслуживает особого внимания, – официально издаваемые руководства по разработке законодательных и иных нормативных правовых актов. В числе таких документов – «Руководство по подготовке проектов Службы парламентских советников Соединенного Королевства» (Office of the Parliamentary Counsel Drafting Guidance) в редакции 2018 г.,[123] «Пособие Советника по законотворчеству Палаты представителей Конгресса США по стилистике законотворчества» (House Legislative Counsel’s Manual on Drafting Style) 1995 г.[124] Аналогичные руководства составляются в отдельных штатах[125].

Можно также использовать научную литературу и комментарии по вопросам правоприменительной практики, публикуемые на официальных сайтах административных органов.

Но, несомненно, наиболее авторитетным и самым надежным источником сведений о лингвистической и правовой среде нормативных правовых актов является их судебное толкование. Поиск таких судебных актов может быть осуществлен на официальных сайтах верховных судов либо национальных судебных, а также в иных поисковых системах, в том числе «Института правовой информации» (Legal Information Institute).

На этом ключевом вопросе, раскрывающем не только содержание, но и механизмы действия конституционных и законодательных норм, следует остановиться подробнее.

Судебное толкование нормативных правовых актов

Еще в XVII столетии английский епископ Хоудли заметил: «Тот, кто имеет абсолютную власть толковать любой писаный или неписаный закон, тот и является во всех отношениях истинным законодателем в отличие от того, кто первым написал или огласил его»[126].

Объем и содержание судебного толкования различаются в зависимости от уровня актов правового регулирования. Более широким является толкование конституций, что объясняется не только абстрактностью многих конституционных положений, но и тем, что они обобщают очень широкий круг отношений. Свобода судейского усмотрения заметно снижается при толковании законодательных норм и почти незаметна применительно к текстам иных нормативных правовых актов.

Судебное толкование законодательных норм на примере Соединенного Королевства

Судебное толкование законодательных актов (статутов) Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии отличается незначительной вариативностью, что объясняется сохранением и достаточно последовательным применением ранее разработанных приемов и средств.

Один из первых прецедентов толкования законов был сформулирован Казначейским судом Англии (Exchequer Court) в 1584 г. в решении по делу Хейдона (Heydon’s Case):

«…Для надежного и правильного толкования всех законов в целом (являются ли они уголовно-правовыми или предоставляющими блага, ограничивающими или расширяющими общее право) четыре вопроса должны быть поставлены и рассмотрены:

1. Каким было общее право до принятия закона;

2. Каким было зло (mischief) и недостаток, для которых не было средств противодействия в общем праве;

3. Какое правовое средство защиты (remedy) Парламент утвердил и определил для излечения болезни государства;

4. Истинная причина такого правового средства защиты; и все занимающие судейские должности лица должны всегда придерживаться такого толкования, которое подавляет указанное зло; развивает правовое средство защиты; пресекает коварные отговорки и ухищрения, направленные на сохранение зла и частных интересов (privato commodo); дает силы и жизнь средствам исцеления, согласно истинным намерениям создателей закона во имя общего блага (pro bono publico)»[127]

Вопросы толкования законодательных актов стали предметом двух законов Соединенного Королевства «О толковании» (Interpretation Act), принятых в 1889 г. и 1979 г. В первом из них в основном закреплялись определения правовых терминов. Во втором – регламентировался более широкий круг вопросов, в том числе по гармонизации толкования законов и актов делегированного законодательства; сроков осуществления властных административных и иных полномочий; применения санкций за деяния, подпадающие под действие правовых норм; действия актов, принятых законодательными органами Шотландии, Уэльса и Северной Ирландии и т. д.

Вместе с тем указанные законы сохранили достаточно широкую свободу судейского толкования. К настоящему времени накоплено большое число судебных прецедентов, определяющих пределы, подходы и приемы толкования законодательных норм.

Более подробно мы рассмотрим этот вопрос в разделе, посвященном правовой системе Соединенного Королевства. Здесь же отметим значительное сходство в подходах к толкованию законодательных актов в США[128], Австралии[129], Канаде[130], некоторых других государствах, сохраняющих традиции общего права. Сказанное, впрочем, не касается практики судебного толкования основных законов, для которой характерна большая вариативность интерпретационных подходов и средств.

Судебное толкование норм Конституции на примере Верховного суда США

В огромном своде решений Верховного суда США можно выделить ряд основных приемов и средств, используемых в процессе толкования Конституции. В их числе – позитивистское и историческое осмысление конституционных норм; выявление целей, поставленных перед Конституцией ее авторами; структурный анализ Конституции как целостного документа; анализ функциональных характеристик конституционных норм; применение социологических подходов и т. д.

Использование тех или иных приемов конституционного толкования зависит, прежде всего, от характера конституционных норм. Так, не вызывают каких-либо сомнений и, соответственно, не требуют особых приемов толкования положения Конституции о запрете занимать пост Президента более двух сроков, о принятии законов обеими палатами Конгресса в единой редакции, о сроках депутатских мандатов, о праве обвиняемых обращаться за помощью адвоката для своей защиты в суде. Точность и ясность подобных норм не оставляют места сомнениям об их истинном значении.

Иным образом складывается судьба конституционных норм о полномочиях Конгресса и Президента, о границах свободы слова и прессы, о «надлежащей правовой процедуре», о равенстве граждан перед законом. Значение этих норм не бесспорно, а сами они могут подвергаться различным приемам толкования, которые уточняют, расширяют либо ограничивают сферу их применения.

Следует подчеркнуть, что Верховный суд США не придерживается каких-либо строгих или единых правил и приемов конституционного толкования. Оно постоянно меняется и зависит не только от характера конституционных предписаний. Немалое значение имеют социально-экономические и политические факторы, определяющие общую ориентацию Верховного суда, векторы социально-экономического и политического развития страны. Наконец, следует учесть те правовые и психологические установки, которыми руководствуются судьи.

В истории Верховного суда США можно выделить два основных направления, которые, при всей условности подобного деления, тем не менее, дают общее представление о природе и формах конституционного толкования.

О первом, или «механистическом», направлении можно судить по словам судьи Верховного суда О. Робертса, который следующим образом определил роль судов: «Если акт Конгресса надлежащим образом оспаривается в судах как не соответствующий его конституционному мандату, судебная власть имеет только одну обязанность – положить статью Конституции рядом с тем законом, который оспаривается, и решить, согласуется ли он с Конституцией» (решение по делу «Соединенные Штаты против Батлера»)[131].

Такая позиция получила благосклонный отклик многих судей Верховного суда. Так, например, Дж. Сатерленд призывал точно применять положения Конституции и не заниматься несвойственной для Верховного суда функцией ее пересмотра. «Следует обвинять Конституцию, – писал он, – а не суд, который применяет ее в соответствии с ее предписаниями. Средством исправления ситуации в этом случае – единственно правильным средством – является внесение поправки в Конституцию»[132].

При «механистическом» подходе к толкованию Конституции на первый план выходят проблемы выявления истинного намерения отцов-основателей и построения юридических конструкций, жестко увязанных с буквальным прочтением Конституции. Наиболее полно приемы «механистического» толкования были сформулированы еще Дж. Стори в знаменитом «Комментарии к Конституции Соединенных Штатов»: «При толковании Конституции Соединенных Штатов мы должны в первую очередь рассмотреть, каковы ее природа и цели, объем и характер регламентации, определяемые с очевидностью из самого документа, рассматриваемого в целом и постатейно. Если слова просты, ясны и определенны, их не нужно толковать… Если слова допускают два значения, каждое из которых является общеупотребительным, следует использовать то значение, которое не расходится с буквальным смыслом слов, наилучшим образом соответствует природе и целям, объему и характеру регламентации документа»[133].

Несколько отличной была позиция Ф. Франкфуртера, который разделял конституционные нормы на две категории. К первой он относил те положения, которые настолько четко сформулированы и ясны по своей сути, что практически не оставляют места для толкования. В их числе – формулы «о суде присяжных», «позорящих преступлениях» и т. п.

К толкованию, по его мнению, суд должен прибегать в случае «широко сформулированных и неопределенных положений Конституции», таких как «свобода», «собственность», «регулирование торговли», «надлежащая правовая процедура». Но и в этом случае существенного отхода от текста Конституции он не допускал[134].

При всей привлекательности «механистического» подхода к конституционному толкованию с его стремлением сохранить в неприкосновенности первоначальный смысл Конституции и строго следовать в рамках позитивистского мышления, нельзя не отметить его ограниченность и непригодность для решения целого ряда конституционных проблем. Прокрустово ложе «механистического» толкования нередко порождало острые конфликты, препятствовало проведению необходимых реформ, оставляло пробелы в конституционной регламентации. Эти факторы в конечном счете и предопределили появление новых подходов к конституционному толкованию.

Основным направлением стало «конструктивное» толкование, в котором слово Конституции служит лишь отправной точкой дальнейших логических построений. О возможности широкого толкования Конституции в начале XIX в. говорил еще председатель Верховного суда США Дж. Маршалл: «Конституция призвана жить в веках, и в силу этого она должна приспосабливаться к различным проблемам общества»[135].

«Конструктивное» толкование пережило две волны. Первая была связана с позитивистским, вторая – с социологическим подходом к праву.

«Позитивистское» толкование, нацеленное на борьбу с социально-экономическим законодательством эпохи прогрессистского движения и «нового курса» Ф. Д. Рузвельта, воспринимало Конституцию как фундамент защиты частной собственности и тех высших принципов права, которые, как утверждалось, были положены в основу американского общества.

Говоря об особенностях конституционного толкования того времени, Д. Броуди отметил: «Идея о том, что даже Конституция и Верховный суд не могут оправдать нарушения «высшего права», проходит через всю американскую историю»[136].

Но «позитивистское» толкование, основанное на догмах общего права и препятствовавшее социально-экономическому развитию страны, постепенно уступило место «социологическому» толкованию, основоположником которого стал судья Верховного суда США Оливер Вендел Холмс.

Обосновывая новые подходы к конституционному толкованию, он отмечал, что положения Конституции – это не математические формулы, которые обретают свою суть через присущую им форму» и что вопросы Конституции должны рассматриваться «в свете нашего опыта, а не только в контексте того, что было сказано сто лет назад»[137].

Идеи О. В. Холмса, выраженные в формуле: «жизнью права является не логика, а опыт»[138], оказали большое влияние на конституционное развитие XX столетия. Наиболее широко они применялись в Верховном суде США под председательством Э. Уоррена (1953–1969 гг.), «социологическое» толкование которого придало конституционным нормам более современное звучание. При этом на первый план выступили, как и при «позитивистском» подходе, конституционные принципы, а не «буква» закона. В 1950–1980-е годы решения Верховного суда США основывались главным образом на идеях социального прогресса и баланса интересов, существующих в обществе. Так, судья Р. Джексон писал: «В обществе, в котором быстрые изменения тяготеют к разрушению равновесия, Суд, не превышая своих ограниченных прав, должен стремиться к поддержке той великой системы балансов интересов, которые лежат в основе нашей свободной формы правления… К числу основных можно отнести балансы интересов, во-первых, между исполнительной властью и Конгрессом; во-вторых, между центральным правительством и штатами; в-третьих, между отдельными штатами; в-четвертых, между властью федеральной и отдельных штатов, а также свободой граждан либо между правлением большинства и правами каждой личности»[139].

В этой оценке обращает внимание сама постановка вопроса об обеспечении баланса интересов, который не может быть решен при догматическом восприятии текста Конституции либо абсолютизации его норм. Средством достижения разумного и сбалансированного сочетания разных интересов служит такое толкование конституционных норм, которое обеспечивает их эластичность и гибкость. В частности, признание того или иного принципа не исключает, а, напротив, предполагает наличие определенных исключений и оговорок, которые устраняют либо сглаживают противоречия и конфликты, угрожающие общественным устоям.

«Социологическое толкование» заметно раздвинуло рамки Конституции, что нередко вызывает отторжение у многих судей Верховного суда США, не склонных принимать на себя функции «конституционного конвента, заседающего изо дня в день»[140].

Эта тенденция, наметившаяся еще в период Верховного суда под председательством У. Бергера (1969–1986 гг.), судя по всему, стала господствующей на рубеже XX и XXI столетий. Верховный суд США более осторожно подходит к приемам конституционного толкования, постепенно вырабатывая новые подходы на основе сочетания «механистического» и «конструктивного» видения Конституции США при очевидном перевесе первого из них[141].

Толкование законов в континентальной традиции права на примере судебной практики Франции

Во Франции ключевые подходы к судебному толкованию законов были определены при подготовке проекта Гражданского кодекса. Представляя концепцию проекта на заседании Государственного совета 17 июля 1801 г., один из основных авторов Гражданского кодекса Франции 1804 г. Ж.-Э. Порталис сформулировал их следующим образом[142]:

«Существуют два вида толкования – доктринальное и авторитарное. Доктринальное толкование состоит в установлении истинного смысла законов, в их осмотрительном применении и в их дополнении сообразно случаям, которые не были ими урегулированы. Можно ли представить возможность выполнения обязанности судьи без такого толкования? Авторитарное толкование состоит в разрешении вопросов и сомнений путем установления судьями регламентных норм и общих нормативных положений. Судьям запрещено использовать лишь этот способ толкования».

Эта позиция нашла отражение в чеканной формуле статьи 5 Гражданского кодекса Франции:

«Судьям запрещается выносить решения посредством установления общеприменимых регулирующих положений в делах, переданных на их рассмотрение».

Обосновывая необходимость толкования законов судами, Ж.-Э. Порталис отмечал: «Когда закон ясен, ему необходимо следовать, когда он неясен, надлежит глубже вникнуть в его положения. В отсутствие закона необходимо обращаться к обычаю или правилам справедливости. Применение правил справедливости является возвратом к естественному закону в случае, когда в позитивном праве имеются пробелы, противоречия или неясности».

Такая конструкция, по мнению Порталиса, исправляла многие дефекты прежних форм правления, сохраняя каждой ветви власти лишь присущие ей полномочия:

«Когда законодатель принимается за разрешение споров, возникших и кипящих среди частных лиц, он становится таким же незащищенным от случайностей, как и суды. Существует меньше оснований опасаться контролируемого, сдержанного и осмотрительного произвола судьи, решение которого может быть отменено и который может быть подвергнут преследованию за нарушение служебного долга, чем абсолютного произвола независимой власти, которая никогда не несет никакой ответственности…

Кроме того, обращение к законодателю означало бы вовлечение участников спора в процесс бесконечной длительности. Хуже того, оно посягнуло бы на мудрость и святость законов. И действительно, закон применяется ко всем. Он всегда рассматривает людей в массе, а не порознь. Он не должен входить в отдельные обстоятельства или же в споры, разделяющие граждан. Если бы дело обстояло иначе, то пришлось бы каждый день принимать новые законы… Частные интересы взяли бы законодательную власть в осаду. Они постоянно отвлекали бы ее от интересов общественного блага…

Наука законодателя состоит в нахождении в каждом вопросе принципов, которые в наибольшей степени отвечают общему благу. Наука судьи состоит в приведении этих принципов в действие, в их растяжении, распространении, путем мудрого и разумного применения, на частные случаи. Она состоит в исследовании духа закона, когда он молчит, а также в устранении риска… риска неповиновения, внушаемого чувством зависимости…»[143]

Такие подходы к вопросу о судебном толковании законодательных актов сохраняются и в наши дни. Во Франции нет жестких канонов или правил толкования. Акты судебного толкования не имеют, за некоторыми исключениями, прецедентной силы. Судьи в каждом конкретном деле определяют значение тех законодательных норм, которые подлежат применению. Согласно Гражданскому кодексу Франции, они не могут отказывать в правосудии по причине пробелов, неясности либо недостаточности законодательных норм (статья 4). При этом каноны правосудия обязывают их представлять необходимое правовое обоснование принятым решениям.

Преимущественно используются приемы текстуального толкования, основанные на методах формальной логики. При их недостаточности применяется телеологическое толкование, выявляющее цель принятия законодательных актов, в том числе посредством обращения к подготовительным документам (travaux preparatoires), связанным с их разработкой; «смягчения» (assouplissement) законодательных норм с целью их гармонизации с меняющимися социально-экономическими потребностями общества. Циркуляры индивидуального применения, изданные административными органами, не рассматриваются судами, как свидетельства намерения законодателей, что неоднократно отмечалось в решениях Кассационного суда – высшей судебной инстанции Франции. Не признаются в таком качестве и письменные пояснения министров на запросы законодателей, публикуемые в Journal official.

Свободу судейского усмотрения по вопросам толкания законодательных норм подчеркивает и закон 1991 г., который предусматривает возможность обращения нижестоящего суда к вышестоящему суду с запросом о разъяснении его позиции по спорным либо неясным вопросам. Но такие разъяснения не имеют обязательной силы.

В современной практике французские суды руководствуются следующими правилами:

Если текст ясен, он применяется судами без толкования, за исключением тех случаев, когда его текстуальное прочтение может создать абсурдные последствия.

Содержание двусмысленных или туманных положений определяется судами с учетом общего контекста правового акта, воли и намерений его создателей, научных и иных комментариев.

При недостаточности таких приемов суды обращаются к подготовительным документам, но как неоднократно отмечал Кассационный суд, такие документы не могут рассматриваться как достаточное свидетельство содержания правовых актов.

Если текст правового акта не дает прямого ответа на вопрос о том, как может быть разрешено судебное дело, суд должен сформулировать, основываясь на текстуальном анализе акта, применимое в этом случае правило. И лишь в крайнем случае он может применить общие принципы права.

В случае запутанности истории создания либо древности правового акта Кассационным судом и Государственным советом используется в основном телеологический метод толкования[144].

Свои подходы, способы и приемы толкования нормативных правовых актов сложились в судебной практике других правовых традиций, в том числе славянской, исламской, иудейской, буддистский, идеологической (социалистической), о чем будет сказано ниже.

§ 1. Забытые традиции освоения судебно-правовой стихии: взгляд со стороны

Жизнь права наиболее полно познается в судебных процессах. Поэтому в дореволюционной России будущие юристы осваивали правовую науку не только в университетских аудиториях. Вместе со своими наставниками (профессорами и приват-доцентами) они направлялись в суды, где каждый студент должен был внимательно наблюдать за ходом судебного дела, анализируя особенности судопроизводства, правовые позиции сторон, процессуальные действия. А потом на семинарах они делились своими наблюдениями, составляя психологические портреты судей, прокуроров, обвиняемых и свидетелей, детально разбирая эпизоды судопроизводства, правовые позиции сторон, пытаясь найти и обосновать свои подходы к решению проблем, стоявших перед участниками судебного дела.

На таких уроках, собственно, и рождались великие адвокаты дореволюционной России – Д. В. Стасов, В. Д. Спасович, А. Ф. Кони, Н. П. Карабчевский, Ф. Н. Плевако, А. И. Урусов, П. А. Александров, С. А. Андреевский и др.

В советское время эту традицию хранили такие блистательные правоведы, как Екатерина Абрамовна Флейшиц, Борис Сергеевич Никифоров, Михаил Соломонович Строгович, Семен Львович Ария, Юрий Маркович Шмидт, призывавшие познавать право не только по научным книгам и статьям, но и в судебных процессах.

У меня была возможность стать причастным к таинствам судебно-правовой стихии. В июне 1979 г. Борис Сергеевич Никифоров предложил мне пойти к нему в аспирантуру в Институт США и Канады Академии наук СССР и подготовить под его руководством диссертацию по теме судебной власти США. Но его преждевременная смерть прервала познание этой темы.

К ней я вернулся через несколько лет, когда выступал в суде как представитель Московского института радиотехники, электроники и автоматики, ставшего ответчиком по делу об отказе в предоставлении садового участка одному из его сотрудников. На суде мне удалось «выудить» от истца признание факта, что члены его семьи имели другой садовый участок, что исключало по действовавшим в то время нормам его притязания. С упоением я ждал окончания судебного процесса. Но по ходатайству адвоката истца рассмотрение дела было прервано на две недели.

На следующее заседание я приехал за полчаса до его начала. Стал небрежно просматривать материалы дела… и с ужасом обнаружил, что в протоколе не было «добытых» мною показаний истца. Дело было проиграно.

Возвращаясь из суда, я с ненавистью вспоминал допущенную оплошность и обещал себе, что такое больше не повторится… что я никогда не буду стряпчим[145], что не буду заниматься, как стряпуха, судебной «кухней», готовить «блюда» правовых позиций, следить за тем, чтобы вовремя подавать их «к столу», «замораживая» в судебных протоколах выявленные факты, и с трепетом ожидая, понравится или не понравится моя «стряпня».

Обещание сдержал – я не стал адвокатом (хотя такие предложения поступали неоднократно), предпочитая наблюдать за таинством правосудия со стороны. К счастью, судьба мне дарила возможность изучать работу судов не только в России, но и во многих других государствах, в том числе в США, Германии, Франции, Италии, Финляндии, Болгарии, Турции, Китае, Канаде, Бразилии.

Приходилось и непосредственно участвовать в судебных процессах – третейским судьей, представителем сторон по делу, экспертом в российских судах по зарубежному праву и экспертом по российскому праву в зарубежных судах.

Этот опыт познания судебно-правовой стихии отражен в большом числе моих работ, в том числе опубликованных за рубежом[146]. Представленные материалы развивают эту тему.

А судьи кто?

В российской традиции одним из ключевых направлений в познании судебно-правовой стихии было изучение профессиональных знаний, опыта, психологии судей, как первого и необходимого шага на пути к разработке действенных средств правовой защиты в предстоящих судебных делах.

В этом отношении примечательна следующая сцена романа «Воскресение» Л. Н. Толстого, в которой один из главных героев Нехлюдов просит адвоката помочь в защите Катеньки Масловой, взывая к профессиональному и нравственному долгу судей и прокуроров, на что тот отвечает:

«– В этом-то и ошибка, что мы привыкли думать, что прокуратура, судейские вообще – это какие-то новые либеральные люди. Они и были когда-то такими, но теперь это совершенно другое. Это чиновники, озабоченные только двадцатым числом. Он получает жалованье, ему нужно побольше, и этим ограничиваются все его принципы. Он кого хотите будет обвинять, судить, приговаривать…

Я всегда говорю господам судейским, – продолжал адвокат, – что не могу без благодарности видеть их, потому что если я не в тюрьме, и вы тоже, и мы все, то только благодаря их доброте. А подвести каждого из нас к лишению особенных прав и местам не столь отдаленным – самое легкое дело.

– Но если это так, и все зависит от произвола прокурора и лиц, могущих применять и не применять закон, так зачем же суд?

Адвокат весело расхохотался.

– Вот какие вопросы вы задаете! Ну-с, это, батюшка, философия…»[147]

В сравнительном правоведении философские и иллюзорные представления о судьях и судах столь же неуместны, как для адвоката в романе Л. Н. Толстого, поскольку судьи, в том числе самых демократически развитых стран руководствуются не только критериями права и справедливости, но и своими пристрастиями, интересами, нередко искаженными представлениями, а иногда и пороками.

В качестве иллюстраций приведу несколько судебных дел.

В США исход президентских выборов 2000 года решался в штате Флорида, где, по разным оценкам, перевес был на стороне кандидата Демократической партии, вице-президента США Альберта Гора. Но в результате беспорядков, начавшихся в нескольких графствах штата, губернатором которого был Джеб Буш, брат кандидата от Республиканской партии Джорджа Буша-младшего, полноценный подсчет голосов был сорван в результате насильственного захвата и погрома ряда избирательных участков. Тем не менее, 8 ноября 2000 г. Избирательная комиссия штата приняла решение о завершении подсчета голосов, объявив, что на президентских выборах во Флориде победителем стал представитель Республиканской партии Дж. Буш-младший, получив на 1784 голоса больше, чем А. Гор.

Адвокаты Демократической партии подали иски в суды штата, требуя ручного пересчета голосов избирателей в 4 графствах. 21 ноября 2000 г. Верховный суд Флориды поддержал исковые требования. Но в дело вмешался Верховный суд США, который сперва запретил дальнейшее рассмотрение дел в судах Флориды, а потом, 9 ноября 2000 г., вынес решение о запрете ручного пересчета голосов и признании выборов состоявшимися.

Из 9 судей Верховного суда США за такое решение проголосовали 5 судей, против – 4[148]. При этом отметим, что все 5 судей, проголосовавших за запрет ручного пересчета голосов, были назначены в Верховный суд США по совету и с согласия Сената президентами-республиканцами, а 4 судей, голосовавших против, – президентами-демократами.

Такие факты, несомненно, свидетельствуют о том, что голосование в Верховном суде США было политически мотивированным и отражало, главным образом, не требования права, а политические пристрастия судей.

На решения судей влияет множество других факторов, в том числе устойчивое предубеждение к представителям отдельных национальностей, социальных слоев и традиций. Сказанное относится и к российским организациям и гражданам, в чем можно убедиться при изучении практики многих зарубежных судов.

Но мы остановимся только на одном решении, которое было вынесено 11 мая 2017 г. Высоким судом Англии и Уэльса (судья Haddon-Cave) по делу «AAZ» против «BBZ» и других ответчиков (дело № FD13DO5340), в соответствии с которым с одного из российских граждан (ВВZ)[149] и принадлежавших ему компаний было взыскано 453 млн 576 тысяч фунтов стерлингов в пользу его бывшей супруги (AAZ).

Этот судебный акт вызывает множество вопросов. Поэтому, чтобы не было сомнений в достоверности представленной информации, я приведу фрагменты дословного перевода решения Суда с небольшими комментариями в сносках и кратким пояснением в конце:

«4. Никто из Ответчиков не явился и не был представлен адвокатами в судебных заседаниях…

18. Причина неожиданного решения Ответчика отказаться за две недели до рассмотрения дела от оспаривания иска остается неясной… Возможно, ему нечего возразить против исковых требований…[150].

38. Истец утверждает, что брак продолжался 20 лет и распался в октябре 2013 г…

39–40. Ответчик, с другой стороны, утверждает, что брак распался в 1999 г… и был расторгнут по решению суда г. Москвы 18 августа 2000 г… В подтверждение им были представлены «официальные» судебные акты. Однако адвокаты Истца доказали, что расторжения брака в суде не было…[151]

42. Истец признала факт супружеской неверности, но объяснила, что внебрачные физические отношения не вредили ее эмоциональной преданности Ответчику и их браку…[152]

44. …Супружеские отношения между Ответчиком и Истцом были полноценными до 2013 г… они спали в одной кровати, когда были вместе; между ними были сексуальные отношения[153]; они путешествовали с детьми во время каникул; имели общие банковские счета… Ответчик делал щедрые подарки своей супруге… оплачивал все счета по содержанию их дома в Англии, имения во Франции…

54. Истец поддерживала огонь в очагах их дома в графстве Саррей(!!!), занималась хозяйством, воспитанием детей, ухаживала за мужем…

55. Вклад каждого из супругов в поддержание семьи имеет равную ценность…

56. По этой причине Суд отвергает какие-либо утверждения Ответчика о том, что он внес особый или выдающийся вклад в семейное имущество, что могло бы оправдать отступление от принципа раздела имущества в равных долях между супругами»[154].

В таких судебных процессах адвокаты нередко представляют интересы бывших жен российских предпринимателей на условиях «гонорара успеха»: в основном 20 % (двадцать процентов) от взысканных денежных сумм, а также оплаты текущих расходов. Возможно, именно это обстоятельство объясняет очевидные странности судебного решения.

Впрочем, не только Россию, что отмечал Ф. И. Тютчев, но и британское правосудие умом не всегда можно понять и уж тем более «аршином общим не измерить…»

В зарубежных судах иностранные граждане, в том числе Российской Федерации, нередко сталкиваются с отказом в правосудии, непризнанием законных прав, пренебрежительным отношением, – словом, с теми явлениями, которые описаны Францем Кафкой в страшной притче о Законе:

«Вот что сказано во Введении к Закону. У врат Закона стоит привратник. И приходит к привратнику поселянин и просит пропустить его к Закону. Но привратник говорит, что в настоящую минуту он пропустить его не может. И подумал проситель и вновь спрашивает, может ли он войти туда впоследствии?

– Возможно, – отвечает привратник, – но сейчас войти нельзя…

Привратник подал ему скамеечку и позволил присесть в сторонке, у входа. И сидит он там днем за днем и год за годом…

Приходит старость… Уже меркнет свет в его глазах, и он не понимает, потемнело ли вокруг, или его обманывает зрение. Но теперь, во тьме, он видит, что неугасимый свет струится из врат Закона. Но жизнь его приходит к концу. Перед смертью все, что он испытал за долгие годы, сводится в его мыслях к одному вопросу – этот вопрос он еще ни разу не задавал привратнику. Он подзывает его кивком – окоченевшее тело уже не повинуется ему, подняться он не может. И привратнику приходится низко наклониться – теперь по сравнению с ним проситель стал совсем ничтожного роста.

«Что тебе еще нужно узнать? – спрашивает привратник, – Ненасытный ты человек!». – Ведь все люди стремятся к Закону, – говорит тот, – как же случилось, что за все эти долгие годы никто, кроме меня, не требовал, чтобы его пропустили?»

И привратник, видя, что поселянин уже совсем отходит, кричит изо всех сил, чтобы тот успел услышать ответ:

«Никому сюда входа нет, эти врата были предназначены для тебя одного! Теперь пойду и запру их…»[155]

Конечно, есть и другие врата Закона, предназначенные для всех. Но там иностранных, в том числе российских, юридических и физических лиц не ждут либо подстерегают опасности и унижения, которые уготованы только им.

От судей многое зависит. Им дано право распоряжаться судьбами других людей. Они могут осудить либо простить, облагодетельствовать либо обездолить. Они могут ускорить либо замедлить рассмотрение дел, принять либо отказать в удовлетворении жалоб и ходатайств.

Нередко этот выбор зависит от коррупционных факторов. Такое происходит во всех государствах даже с укорененными традициями верховенства права (правового государства). Примеров можно привести много. Но я упомяну только одно – беспрецедентное решение Палаты делегатов (нижней палаты) легислатуры американского штата Западная Вирджиния, которая 13–14 августа 2018 г. приняла решение о привлечении к импичменту всех четырех судей Верховного суда штата[156].

§ 2. Процессуальные формы и средства судебной защиты за рубежом

В каждой правовой системе есть свой арсенал средств судебной защиты прав и интересов, в том числе от произвола судей.

Меры правового воздействия на судей

Практически повсеместно существует институт отвода судей или состава суда в целом в случае конфликта интересов либо иных обстоятельств, препятствующих объективному рассмотрению дел.

1. Отвод судьи в случае конфликта интересов

Согласно Своду законов США, любой федеральный судья или мировой судья обязан отказаться от участия в рассмотрении (disqualify himself; recuse himself) того дела, в котором его беспристрастность может быть поставлена под сомнение. Основаниями для такого решения являются следующие обстоятельства:

«(1) Если у него есть личное предвзятое отношение или предубеждение в отношении стороны по делу либо собственное представление о спорных доказательствах в судопроизводстве;

(2) Если на частной практике, работая юристом, он занимался вопросами, которые являются предметом судебного дела, либо юрист, с которым он ранее вел частную практику, оказывал юридические услуги во время такой совместной практики по вопросам, ставшим предметом судебного дела; либо если судья или такой юрист были свидетелями по указанным вопросам;

(3) Если он был на государственной службе, и в таком качестве участвовал, как советник, консультант или свидетель по вопросам, ставшим предметом судебного дела, либо высказывал мнение по предмету судебного спора;

(4) Если он знал, что либо он сам в личном или фидуциарном качестве, либо его супруга и его несовершеннолетний ребенок, проживающий в его доме, имеет финансовый интерес по вопросу, ставшему предметом судебного дела или спора в том или ином судебном процессе, или имеет какой-либо иной интерес, который может оказать существенное влияние на исход рассмотрения судебного дела;

(5) Если он или его супруга, или любое лицо до третьей степени родства с ними или его супруга:

(i) Является стороной в судебном процессе, должностным лицом, директором либо доверенным лицом стороны по делу;

(ii) Действует как адвокат в судебном процессе;

(iii) Имеет известный судье интерес, который может быть существенным образом затронут исходом рассмотрения судебного дела;

(iv) Может стать, как известно судье, свидетелем в судебном процессе» (части «а» и «b» статьи 455 титула 28 Свода законов США).

Отвод судьи федерального районного суда (district court) может быть осуществлен и по инициативе одного из участников судебного процесса, если он своевременно представит обоснованный аффидавит (заявление, заверенное судом) о том, что судья, рассматривающий дело, имеет личное предвзятое отношение или предубеждение к нему либо благосклонное отношение к какой-либо другой стороне судебного процесса. В этом случае судья не должен принимать участия в рассмотрении дела, а вместо него должен быть назначен другой судья для ведения судебного процесса. Аффидавит, в котором указаны факты и представлено обоснование, подтверждающие существование таких предвзятых отношений или предубеждения, должно быть представлено в суд за десять дней до начала судебной сессии, на которой рассматривается дело, если только сторона по делу не представит убедительные доказательства, что такой аффидавит не может быть представлен в указанный срок. Сторона может подать лишь один аффидавит по рассматриваемому делу. К нему должно быть приложено заявление лицензированного адвоката, подтверждающее добросовестность в подготовке представленного аффидавита (статья 144 Свода законов США).

2. Обжалование действий (бездействия) судьи

Одним из действенных средств является подача жалоб на действия (бездействие) судей.

В частности, в Нидерландах физическое или юридическое лицо может подать жалобу председателю суда, в котором рассматривается дело, в связи с предвзятым отношением судьи либо принятием таких обеспечительных и иных судебных актов, которые негативно влияют на ход судебного процесса, нарушают равенство сторон, необоснованно ограничивают процессуальные права.

Если такая возможность обжалования исчерпана, физическое или юридическое лицо может обратиться к Генеральному прокурору Верховного суда. Если он сочтет жалобу обоснованной, она передается специальному подразделению Верховного суда, которое осуществляет подготовку к ее рассмотрению в одном из составов Верховного суда. При рассмотрении жалобы заслушиваются объяснения судьи, в отношении которого предъявлены претензии, и, если в этом есть необходимость, свидетельские показания. Решение по жалобе не оглашается публично. Копии решения направляются заявителю; судье, в отношении которого подана жалоба; председателю суда, в котором рассматривается дело, а также Министерству юстиции Нидерландов. Текст решения публикуется, но без указания каких-либо имен и названий[157].

В отношении виновных судей по решению соответствующих судов в порядке, предусмотренном законом, могут применяться дисциплинарные меры, в том числе предупреждение, отстранение от ведения дела, лишение должности (часть третья статьи 117 Конституции Нидерландов).

3. Отзыв судей по инициативе избирателей

Институт отзыва судей всех либо отдельных инстанций действует в Аризоне, Висконсине, Калифорнии, Колорадо, Миннесоте, Монтане, Орегоне, ряде других американских штатов. Применяется он по инициативе избирателей, если под соответствующей петицией собрано достаточное количество подписей, установленное законодательством штата. В этом случае она ставится на голосование избирателей.

Успешно институт отзыва применяется редко. В Калифорнии, например, такое произошло только после 80-летнего перерыва, 5 июня 2018 г., когда избиратели проголосовали за отзыв Аарона Перски, судьи Высшего суда графства Санта Клара (Santa Clara Superior Court), обвиненного избирателями в излишне мягком приговоре по одному из уголовных дел.

Но сама угроза отзыва, которая возникает с момента регистрации соответствующей петиции (в Калифорнии, например, она должна быть подписана 65 избирателями)[158], нередко действует на судей отрезвляюще.

Процессуальные возможности и средства укрепления судебной защиты

1. Передача дела в другой суд и его истребование вышестоящей судебной инстанцией

Законодательство большей части государств предусматривает возможность перевода дела в другой суд и (или) его истребования вышестоящими судами, что нередко используется иностранными физическими и юридическими лицами для обеспечения полноценной защиты своих прав и интересов.

Так, например, Правила гражданского процесса (The Civil Procedure Rules) Соединенного Королевства 1998 г.,[159] распространяющие свое действие на суды графств и Высокий суд Англии и Уэльса, а также на палату по гражданским делам Апелляционного суда Англии и Уэльса, устанавливают следующие критерии, которые должны учитываться при решении вопроса о передаче дел в другие суды:

а) сумма иска и предмет спора в денежном измерении, если они различаются;

b) создание более удобных и справедливых условий для слушания дела (включая рассмотрение по существу) в случае передачи дела в другой суд;

с) наличие судьи, который специализируется в той категории исковых требований, которые стали предметом судебного дела;

d) сложность фактов, правовых вопросов, средств судебной защиты либо процедур в рассматриваемом деле;

e) значение решения по иску для общества в целом;

f) недостаточность имеющихся помещений и оборудования в суде, где рассматривается дело, для сторон или свидетелей с ограниченными возможностями (правило 30.3).

Указанные критерии дополняются рядом других условий, в зависимости от вида суда. Так, согласно Правилам гражданского процесса, суд графства может издать приказ о передаче находящегося на его рассмотрении дела или какой-либо его части (например, встречного иска или ходатайства, заявленного в процессе) в другой суд графства, если соблюдены критерии, указанные в правиле 30.3, либо предметом судебного дела являются детальная оценка расходов или приведение в исполнение судебного акта, и рассмотрение таких вопросов в другом суде графства будет более удобным или справедливым (правило 30.2).

Истребование дел Высоким судом Англии и Уэльса из судов графств осуществляется по ходатайству стороны по делу посредством издания судебного приказа о передаче дела (order of certiorari) из суда графства в Высокий суд Англии и Уэльса, либо запретительного приказа (prohibition order), адресованного любому из судов графства (правило 30.8).

2. Риски упрощенного или ускоренного судопроизводства

Многие категории судебных дел рассматриваются в упрощенном или ускоренном порядке, что существенно снижает возможности правовой защиты.

При таком порядке судопроизводства значительная часть процессуальных прав и гарантий не действуют. Судьи не связаны ими, и, как следствие, в их сознании формируется иное восприятие не только сторон по делу, не только рассматриваемых фактов и обстоятельств, но и собственного «я». Они начинают воспринимать себя как воплощение истинного правосудия и справедливости, что блистательно на примере трибунала Якобинской диктатуры описал Анатоль Франс:

«Когда процессуальные формы упростились, они почувствовали себя превосходно. Сокращение судопроизводства удовлетворяло их. При его ускоренном темпе уже ничто их не смущало. Они осведомлялись только об убеждениях обвиняемых, не допуская, что можно, и не будучи злодеем, мыслить иначе, чем они. Они полагали, что обладают истиной, мудростью, высшим благом, и поэтому приписывали своим противникам заблуждения и злобу. Они чувствовали себя сильными: они воочию зрели бога…»[160]

Есть еще одно проявление упрощенного или ускоренного судопроизводства. Оно избавляет судей от необходимости прочитывать сотни, иногда тысячи страниц судебных дел.

Судебные дела с участием российских физических и юридических лиц рассматриваются в упрощенном или ускоренном порядке достаточно часто. Поэтому остановимся на этом вопросе подробнее, используя в качестве иллюстрации суммарное производство (summary judgment) по законодательству Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

Суммарное производство применяется в целях ускорения судебного процесса по тем гражданским делам, в которых между сторонами нет споров по фактам и обстоятельствам дел, что позволяет судьям выносить решения только по вопросам права без выявления, установления или проверки фактов и обстоятельств, что необходимо в рамках обычных судебных процедур.

Суммарное судопроизводство ограничивает процессуальные возможности сторон по делу – формально на равных основаниях. Но фактически преимущества имеет та сторона (истец или ответчик), которая обращается в суд с ходатайством о рассмотрении дела в суммарном порядке, поскольку позиция суда нередко формируется под воздействием первых представленных процессуальных документов.

Общий порядок суммарного судопроизводства в судах Англии и Уэльса закреплен в Правилах гражданского процесса 1998 г. Детальное изложение соответствующих норм содержится в постоянно обновляемых «Правилах и практических руководствах» (Rules and Directions), которые издаются по поручению Лорда Верховного судьи (Председателя Верховного суда) и подлежат одобрению министра, выполняющего функции Лорда канцлера.

Действующая редакция «Правил и практических руководств» с внесенными изменениями и дополнениями, размещается на официальном сайте Министерства юстиции Соединенного Королевства[161]. Вопросам суммарного судопроизводства в этом документе посвящены шесть статей части 24, которые закрепляют следующие положения:

– суд может разрешить рассмотрение иска или отдельного вопроса исковых требований в рамках суммарного судопроизводства (пункт 24.1);

– решение в рамках суммарного судопроизводства может быть вынесено по всем пунктам ходатайства либо по отдельным пунктам ходатайства, если суд сочтет, что ни заявитель, ни ответчик не имеют реальных перспектив успешного выявления новых или оспаривания известных фактов, и что нет иных убедительных причин, требующих рассмотрения дела в рамках обычных судебных процедур (пункт 24.2);

– решение в рамках суммарного судопроизводства в отношении истца может быть вынесено по всем категориям дел; решение в рамках суммарного судопроизводства в отношении ответчика – по всем делам, кроме некоторых дел о владении жилыми помещениями и имущественных исков в рамках адмиралтейской юрисдикции (пункт 24.3);

– истец не может обращаться с ходатайством о суммарном судопроизводстве до подтверждения получения ответчиком копии ходатайства либо до обращения в суд с целью защиты своих интересов; но указанное правило не применяется, если судья примет иное решение либо существует иная практика решения таких дел (часть первая пункта 24.4);

– если суд устанавливает дату слушания в рамках суммарного судопроизводства, он должен по меньшей мере за 14 дней известить об этом других участников (сторон по делу) с указанием тех вопросов, которые станут предметом рассмотрения на слушаниях дела (часть третья пункта 24.4);

– другие стороны по делу могут представить к слушаниям в ответ на ходатайство заявителя доказательства в письменной форме, направив их в суд, а также заявителю ходатайства по меньшей мере за 7 дней до проведения слушаний; если заявитель оспаривает их, он должен представить в суд и направить другим сторонам по делу дополнительные доказательства к слушаниям не позже чем за 3 дня до их проведения (части первая и вторая пункта 24.5);

– если суммарное судопроизводство назначается судом по собственной инициативе, участвующие в деле стороны должны направить в суд и другим процессуальным участникам доказательства в письменной форме за 7 дней до проведения слушаний; отзывы других участников на представленные доказательства должны быть направлены не позже, чем за 3 дня до слушаний (часть третья пункта 24.5);

– суд имеет право давать указания по порядку направления ходатайств и представления доказательств, а также иные указания, необходимые для ведения дела (пункт 24.6).

Заключая рассмотрение этого вопроса, еще раз подчеркнем ограниченность возможностей защиты прав и законных интересов в суммарном судопроизводстве. Обжалование принятых в таком порядке судебных актов в вышестоящей судебной инстанции допускается по таким основаниям, как противоречие принципам публичной политики (публичного порядка) Соединенного Королевства и нарушения естественно-правовых начал правосудия.