Цивилистический процесс: вчера, сегодня, завтра. Liber Amicorum. В честь профессора И.В. Решетниковой

© В.А. Бублик, отв. редактор, 2023

© Коллектив авторов, 2023

© Издательский дом «Городец» – оригинал-макет (верстка, корректура, редактура, дизайн), полиграфическое исполнение, 2023

Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

@ Электронная версия книги подготовлена ИД «Городец» (https://gorodets.ru/)

Дизайн обложки И. Викторова

На обложке использованы иллюстрации: фотогл/shutterstock.com по лицензии от shutterstock.com

По имеющимся данным, человек за всю жизнь не может прочитать больше двух процентов книжных произведений, созданных в этом мире. Каждому из нас рано или поздно приходит мысль, какими должны быть произведения, на которые мы тратим личное время и жизненную энергию, отдаем им часть себя. Общение с книгой должно приносить и удовольствие, и пользу, а в идеале – еще и полноценный диалог с автором.

Мы стоим перед выбором: что читать. Так, создается личная библиотека. На первых порах она складывается стихийно: человек учится чтению, привыкает к книге, а действующие образовательные программы, начиная с дошкольных учреждений и заканчивая высшими учебными заведениями, предлагают базовый набор произведений, с которыми следует познакомиться, осмыслить и понять. При вхождении в самостоятельную взрослую жизнь мы имеем уже багаж прочитанного – у нас есть начальная библиотека, но вряд ли кто-то этим объемом и ограничивается. Порой мы решаем задачу – стоит ли очередное произведение и его автор нашего внимания. Чем больше вариантов, тем сложнее выбор. Чем мы старше – тем жестче критерии отбора. И каждому последующему поколению приходится труднее предыдущего. Но никто еще не отказался от ее решения и может предложить на обсуждение свое как единственно верное.

Библиотека, созданная человеком, – уникальна, как уникален индивид и каждое произведение, ее составляющее. Вряд ли в мире найдутся две одинаковые библиотеки. Стремления, тревоги человека тот час же отражаются на выборе книг, которые требуются для чтения. Произведение литературы – это не только выражение психики его автора, но и выражение психики тех, кому оно нравится. Эта давняя мысль Эмиля Геннекена, подхваченная и развитая Николаем Рубакиным и его последователями[1], кажется, годится не только для художественных произведений, но, вообще, для всех, включая научные труды (несмотря на их особенный язык и среду возникновения). Таким образом, собираемые и читаемые произведения становятся не только источником, но и отражением мировоззрения создателя коллекции, они способны показать неповторимость его опыта, знаний, ценностей. Собрание книг приобретает частичку личности, которая при определенных условиях способна пережить создателя.

Наверно не ошибемся, если сочтем, что срок жизни личной библиотеки равен в целом сроку жизни ее создателя. Период активного чтения у человека длится 50–60 лет, а в последние годы жизни он устает и практически не находит сил на чтение имеющихся книг, не говоря уже о поиске новых. В связи с этим обычно библиотека жива, пока жив ее владелец, в отличие от авторских произведений и научных открытий, способных пережить создателей на десятки и сотни лет.

Каждой личности хотелось бы передать «интеллектуальный тип», образ мира, читательскую среду последователям моложе и сильнее, чтобы продолжить начатое дело освоения и постижения этого мира. Автор продолжает жить в произведениях, ученый – в открытиях, а читатель – в своих книгах.

Миру Михаила Константиновича Треушникова были знакомы все три ипостаси, ему посчастливилось выступить в роли автора, ученого и читателя.

Михаил Константинович передал часть домашней научной библиотеки кафедре гражданского процесса МГУ имени М.В. Ломоносова. Но это ее статическая часть, собранная им лично.

Открываемая книжная серия «Библиотека М.К. Треушникова» – попытка издателя, родных, учеников, коллег и друзей Михаила Константиновича сберечь и посильно продолжить создание личной библиотеки, вселить в нее жизнь, продолжить то мировосприятие, которое было присуще Михаилу Константиновичу как человеку своей эпохи.

Антон Михайлович ТреушниковИздательский Дом «Городец»Кафедра гражданского процесса Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова

Приветствие Верховного Суда Российской Федерации

Уважаемые читатели!

Подготовка сборников в честь уважаемых ученых является очень давней научной традицией, получившей распространение во всем мире. В них находят отражение самые актуальные результаты научных изысканий, самые смелые идеи и яркие тезисы, которые исследователи посвящают своим выдающимся коллегам.

Правоведы Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева вышли с прекрасной инициативой подготовки «книги друзей» – сборника научных трудов в честь доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации, председателя Арбитражного суда Уральского округа Ирины Валентиновны Решетниковой. Такое внимание научного сообщества к нашей дорогой коллеге и ее идеям, как представляется, неслучайно. Профессор Решетникова является одним из наиболее ярких представителей современной юридической науки, выдающимся процессуалистом мирового уровня, настоящим классиком доказательственного права. Ирина Валентиновна заслуженно занимает одно из ключевых мест среди ведущих российских правоведов, всю свою жизнь посвятила науке и судейской деятельности, внесла неоценимый вклад в становление и развитие судебной системы Российской Федерации, воспитала целую плеяду блестящих учеников, ставших гордостью системы арбитражных судов. Идеи и научные воззрения проф. Решетниковой послужили прочной основой многих институтов гражданского и арбитражного процессуального права, исполнительного производства, получили последовательное развитие в трудах процессуалистов со всей страны.

Инициатива Уральского государственного юридического университета, сегодня носящего имя одного из отцов-основателей системы арбитражных судов, выдающегося правоведа, профессора В.Ф. Яковлева, который и благословил Ирину Валентиновну на судейскую работу, была поддержана научной общественностью ведущих университетов и научных институтов России. Авторами сборника, представленного на суд читателей, стали более 40 известных ученых из 17 университетов и научных учреждений, представляющих ведущие российские научные школы. Вошедшие в книгу статьи стали закономерным, и как представляется, далеко не завершающим развитием идей Ирины Валентиновны.

Профессор Решетникова являет собой пример того самого сплава науки и практики, дающего прекрасные результаты. Блестящая научная эрудиция, основанное на ней видение наиболее оптимальных вариантов разрешения сложнейших дел, органично сочетаются с судейской мудростью, по-прежнему незаменимой в наш век цифровых технологий. Стоит отметить, что своим опытом Ирина Валентиновна активно делится с коллегами-судьями и новым поколением юристов. Много лет эффективно работает Научно-консультативный совет в арбитражном суде, который она возглавляет, под ее руководством реализовано немало проектов, имеющих не только научное, но и практическое значение. К таким проектам можно отнести создание Экспертно-консультативной группы по применению Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которую входят судьи арбитражных судов Уральского округа, обладающие учеными степенями в области гражданского и арбитражного процесса. Ежегодно группа рассматривает около 250–280 вопросов от арбитражных судов округа. В большинстве своем она формирует рекомендации по заданным вопросам. Наиболее сложные вопросы с различной судебно-арбитражной практикой в зависимости от их направленности выносятся на рассмотрение Рабочей группы по применению АПК РФ (состоит из председателей арбитражных судов Уральского округа), Президиума Арбитражного суда Уральского округа, Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа.

Понимая, что арбитражные суды первой инстанции переживают период значительно омоложения судебного корпуса и притока молодых судей, Арбитражный суд Уральского округа издает учебно-практические пособия, ставшие для многих настольными книгами. Так, под редакцией И.В. Решетниковой вышли: второе издание Справочника по доказыванию в арбитражном процессе (М.: Норма, 2022), Особенности рассмотрения дел в арбитражных судах (М.: Юстиция. 2019), Практика применения АПК РФ. 5-е издание. (М.: Юрайт, 2018) и др. Авторами являются судьи в основном Арбитражного суда Уральского округа. Несколько десятков книг для арбитражных было опубликовано и в период работы И.В. Решетниковой председателем Арбитражного суда Свердловской области.

Помимо данного направления в научной работе И.В. Решетниковой комментарии процессуального законодательства в составе разных авторских коллективов (Комментарии АПК РФ, ГПК РФ, КАС РФ, Закона об исполнительном производстве), учебники, учебные пособия и статьи. В общей сложности более 500 научных работ.

Ирина Валентиновна – настоящий государственник, она стояла у истоков создания современной системы арбитражных судов, внесла огромный личный вклад в формирование судов кассационной инстанции.

Коллектив Верховного Суда Российской Федерации от всей души желает Ирине Валентиновне Решетниковой крепкого здоровья, благополучия, неиссякаемой творческой энергии и новых свершений на благо Отечества!

С наилучшими пожеланиями к читателям,

Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации – председатель Судебной коллегии по экономическим спорам И.Л. Подносова

Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников

С благодарностью Ирине Валентиновне

Ирина Валентиновна Решетникова в юридическом мире России не нуждается в представлении – всем Ирина Валентиновна известна как выдающийся ученый, специализирующийся… Впрочем, все же стоит напомнить, рассказать по порядку, в какой-то мере детализировать.

Решетникова Ирина Валентиновна родилась 25 марта 1959 г.

Училась в Свердловском юридическом институте, как сама говорит «с удовольствием и огромным интересом»[2], который с отличием (то, что называют «с красным дипломом») закончила в 1980 г. (позднее это учебное заведение называлось Уральской государственной юридической академией, ныне – Уральский государственный юридический университет).

Под руководством доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РСФСР Семенова Владимира Михайловича (1926–2011) подготовила диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Защита состоялась в 1985 г. Тема: «Предмет науки советского гражданского процессуального права». Такая тема весьма актуальна для любой отраслевой юридической науки. Например, в гражданско-правовой науке такого рода исследование (о предмете) в виде докторской диссертации предпринял видный цивилист, яркий представитель Свердловской (Уральской) школы цивилистики Октябрь Алексеевич Красавчиков.

Наша героиня преподавала гражданское процессуальное право. Готовила диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук, которую защитила в 1998 г. Тема: «Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве».

Ирина Валентиновна никогда не уходила из Свердловского юридического института (СЮИ, УрГЮА, УрГЮУ). Как говорит она сама «вся моя профессиональная жизнь связана с Уральским государственным юридическим университетом»[3]. Она и сейчас профессор кафедры гражданского процесса университета, член диссертационного совета.

Научно-педагогический стаж – около сорока лет.

На это обращается особое внимание в связи с тем, что, занимаясь высокой наукой и имея в этой сфере невероятные достижения (об этом чуть далее), Ирина Валентиновна, по-видимому, полагает, что право и юридическая наука должны служить людям. Поэтому она в 2001–2002 гг. работала заместителем начальника Главного управления Министерства юстиции по Свердловской области. В 2002 г. возглавила Арбитражный суд Свердловской области и работала в этой должности до 2011 г. В этом же году (2011) стала председателем Арбитражного суда Уральского округа и сейчас занимает эту должность. И при этом очень важно, что Ирина Валентиновна не «ушла из науки». Занимается исследованиями, очень активно «публикуется», руководит аспирантами…

Из уже изложенного видно, что И.В. Решетникова специализируется в области гражданского и арбитражного процесса. Занимается она и исполнительным производством. Количество опубликованных работ не может не поражать – более пятисот! (И это при том, что Ирина Валентиновна, как отмечалось, занимается практической деятельностью, преподает в университете). Со слов Ирины Валентиновны: «Всегда к отчетам по научно-исследовательской работе относилась не очень серьезно, ибо интересно писать статью, книгу, но для меня очень обременительно вести реестр публикаций и подсчитывать количество опубликованных работ. По этой причине уверена, что есть «неучтенные» работы, так, потерялся список публикаций с 1985–1992 гг., где-то в исходных данных (особенно года публикации различных изданий учебников или учебных пособий) могла что-то напутать. Сразу прошу извинения за некоторую безалаберность и прошу не судить строго».

Работает Ирина Валентиновна в самых разных жанрах. Ею опубликовано большое количество монографий (некоторые в соавторстве), она участвует в написании многократно переиздававшихся учебников, курсов лекций, огромного количества различного рода пособий (учебных, практических, учебно-практических), комментариев законодательства, статей, рецензий…

В последние несколько десятилетий чрезвычайно широкое распространение в правовых исследованиях получило привлечение зарубежных источников (в том числе иностранного законодательства, опыта, трудов зарубежных ученых). К сожалению, в соответствующих случаях нередко «иностранный элемент» проявляется в «рассказе» об иностранном опыте или же об иностранной доктрине. По счастью бывают и настоящие сравнительно-правовые исследования, авторы которых обладают глубокими познаниями не только отечественного права, практики его применения и российской же правовой науки. Ряд таких фундаментальных работ выполнен Ириной Валентиновной.

Как пишет наша героиня, «огромное значение имели три зарубежные стажировки. Годичная научная стажировка в Великобритании и Университетском колледже Лондонского университета (1989–1990), там же вновь годичная стажировка в 1993–1994 гг. В 1996 г. семестровая научная стажировка в Мичиганском университете США (1996). Научные стажировки сопровождались посещением судов разных звеньев Англии, Шотландии, США, изучением и науки, и судебной практики названных стран. В итоге была опубликована книга о доказательственном праве Англии и США, защищена докторская диссертация»[4]. Среди таких работ можно выделить «Доказательственное право в гражданском судопроизводстве» (1997), «Доказательственное право Англии и США» (три изд. 1997, 1999, 2021).

Кроме названных и многих других книг и многочисленных статей пристальное внимание юридической науки, практических работников и вообще юридической общественности привлекли исследования И.В. Решетниковой, посвященные гражданскому и арбитражному процессам, исполнительному производству, судебным реформам (XIX, XX, XXI вв.) и т. д. Естественно, остаются в научном обороте и обе указывавшиеся диссертации.

И еще о многообразии. В упоминавшейся книге «Размышляя о судопроизводстве: Избранное» (2019) восемь глав. Здесь говорится о науке гражданского процессуального права, гражданском и арбитражном процессах в России, доказательствах и доказывании, конституционном и административном процессах, исполнительном производстве России. Кроме того, рассматривается гражданский процесс и исполнительное производство в сравнительно-правовом аспекте, организационно-правовые вопросы деятельности арбитражного суда, медиация и судебная адвокатура.

Ирина Валентиновна очень трогательно, уважительно относится к людям. Можно рассказать о личных впечатлениях авторов, но это же очень субъективно. Если посмотреть предисловие, написанное ею к книге «Размышляя о судопроизводстве: Избранное»[5], то важно обратить внимание на следующее. Объем предисловия составляет всего три с небольшим страницы. Оно предваряется посвящением: «Моим любимым родителям, с восхищением и уважением». Сказано, что «нашему поколению повезло, нам преподавали бывшие фронтовики, ставшие известными профессорами. Они учили не только праву, но и жизни». Выражается признательность своему Учителю (В.М. Семенову. – Б.Г., П.К.), «за доверие в выборе… темы», за то, что привил «любовь к науке, к гражданскому процессу, ответственность за каждое слово». Сказано об известных ученых-процессуалистах, фронтовиках, которые трудились на кафедре гражданского процесса, они перечислены с указанием имени и отчества каждого. В том числе указан и «легендарный профессор Карл Сергеевич Юдельсон». Отмечено, что «сильный состав был и доцентов». И тоже перечислены с указанием фамилий, имен и отчеств. Сказано о сверстниках, ставших «друзьями в профессии по жизни». Указано, что «сегодня на кафедре трудится много талантливой и успешной молодежи». И наконец, констатируется: «Без кафедральцев»: учителей, коллег, друзей – не было бы любви к науке, процессу, преподаванию. Спасибо всем!!!»

Далее выражается благодарность Вениамину Федоровичу Яковлеву за «значимый … подарок судьбы – работа председателем Арбитражного суда Свердловской области, затем председателем Арбитражного суда Уральского округа».

Далее говорится о том, что «обретение соратников в коллективе суда, судов Уральского округа – это огромная ценность». Подчеркивается, что в «арбитражных судах округа работают «остепененные судьи в области гражданского и арбитражного процессов, все – ученики уральской процессуально-правовой школы… и, конечно, по жизни всегда рядом талантливые ученики».

Заключительная фраза: «И главная поддержка во всем – это любовь и взаимопонимание семьи – самых близких людей прежде всего, конечно, любимых родителей, – главных для меня людей и Учителей».

Увы, такое доброе отношение к людям, светлая память об ушедших, благодарность за то хорошее, что было и есть встречаются не очень часто.

Ирина Валентиновна Решетникова:

• увлечена наукой;

• блестящий организатор;

• мудрый руководитель;

• человек, требовательный к себе и к другим;

• очень коммуникабельна;

• открыта новым идеям и технологиям и т. п.;

• решая крупные задачи, очень внимательна к деталям;

• отличается щепетильным отношением к слову (в том числе к правилам русского языка).

Ирина Валентиновна – не любитель различного рода посиделок («тусовок»). Но если нужно (!) – примет участие.

Любит кошек.

Ирина Валентиновна – ученый, организатор, начальник, судья, учитель, коллега, соратник, друг.

Неоднократно упоминавшаяся книга И.В. Решетниковой заканчивается словами: «Всегда хочется так много сказать, порассуждать особенно, когда каждый день работы в суде наполнен массой вопросов, когда рядом неравнодушные профессионалы и замечательные коллеги, но пора ставить точку, для того, чтобы идти дальше.

Спасибо всем, кто рядом, с кем иду вместе по жизни».

Спасибо Вам, дорогая Ирина Валентиновна!

Д.Б. Абушенко

Материально-правовой эффект незаключенного договора (порочной сделки), составляющего содержание мирового соглашения: размышления, навеянные институтом заверения об обстоятельствах

Уральский государственный юридический университет им. В.Ф. Яковлева, Екатеринбург, Россия; [email protected]

Дмитрий Борисович Абушенко – профессор кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета имени В.Ф. Яковлева, доктор юридических наук.

В настоящей статье рассматривается проблематика гражданско-правовых последствий неутвержденных судом мировых соглашений, содержащих заверения об обстоятельствах. Анализируется охранительное правоотношение, содержанием которого является возмещение реципиенту убытков (уплата неустойки) за недостоверность таких заверений. Поднимаются вопросы, связанные с допустимостью взыскания убытков и неустойки в рамках ранее возбужденного судебного дела, а также в случае, если мировое соглашение не было утверждено вследствие отсутствия полномочий у представителя стороны, давшей недостоверные заверения. Обсуждается тематика, связанная с процессуальным статусом субъекта, который, не являясь спорящей стороной, тем не менее дает заверения об обстоятельствах, включенных в мировое соглашение.

Ключевые слова: мировое соглашение; отказ в утверждении мирового соглашения; заверения об обстоятельствах; отсутствие полномочий у представителя стороны; автономность требования; реципиент; третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора.

THE SUBSTANTIVE EFFECT OF AN UNFINISHED CONTRACT (VICIOUS TRANSACTION) THAT CONSTITUTES THE CONTENT OF A SETTLEMENT AGREEMENT: REFLECTIONS INSPIRED BY THE INSTITUTION OF ASSURANCES ABOUT THE CIRCUMSTANCES

D.B. Abushenko

Ural State Law University named after V.F. Yakovlev

Dmitry B. Abushenko – Doctor of Law, Professor of the Department of Civil Procedure of the Ural State Law University named after V.F. Yakovlev.

This article discusses the problems of civil consequences of non-court-approved settlement agreements containing assurances about the circumstances. A protective legal relationship is analyzed, the content of which is compensation to the recipient of losses (payment of a penalty) for the unreliability of such assurances. Questions are raised related to the admissibility of recovery of damages and penalties in the framework of a previously initiated court case, as well as if the settlement agreement was not approved due to the lack of authority of the representative of the party who gave false assurances. The topics related to the procedural status of the subject, which, while not being a disputing party, nevertheless gives assurances about the circumstances included in the settlement agreement, are discussed.

Keywords: settlement agreement; refusal to approve the settlement agreement; assurances about the circumstances; lack of authority from the representative of the party; autonomy of the claim; recipient; third parties who do not make independent claims regarding the subject of the dispute.

Ранее мы уже обращались к проблематике материально-правовых последствий неутвержденных судом мировых соглашений – для случаев, когда основная цель спорящих сторон состоит именно в «препарировании» спорного материального правоотношения (а прекращение судебной процедуры является желаемым, но отнюдь не необходимым результатом, сиречь своеобразным дополнительным условием), нами обосновывалась идея автономности позитивного материально-правового эффекта сделки, составляющей содержание мирового соглашения[6]. Полагаем, что подобные случаи отнюдь не уникальны: вполне допустимо поставить вопрос о материально-правовых последствиях неутвержденных судом мировых соглашений и применительно к «сердцевине» этого института – той гражданско-правовой сделке, которая совершена спорящими сторонами именно для целей окончания судебного производства.

Внешне такая постановка вопроса выглядит весьма надуманно. Действительно, основной аргумент против очевиден: если сделка порочна с точки зрения цивилистической, то неужто она может породить какой-то позитивный материально-правовой эффект только лишь потому, что оказалась облечена в «одежды» мирового соглашения? Схожий вопрос следует поставить и для случая, когда договор, составляющий содержание мирового соглашения, квалифицирован как незаключенный. Согласимся: действительно, нет никаких сомнений в том, что пороки сделки (незаключенность договора) не преодолеваются процессуальной формой; правопорядок не должен допускать саму возможность особого правового «бытия» только лишь потому, что сделка стала предметом судебной оценки применительно к институту мирового соглашения. Но что тогда могло бы выступить объектом доктринального анализа? Есть ли вообще какой-то серьезный повод для самого обсуждения позитивного материально-правового эффекта незаключенного договора (порочной сделки), составляющего содержание мирового соглашения? Полагаем, на этот вопрос следует дать утвердительный ответ. Итак, мы предлагаем обратиться к конструкциям, которые с точки зрения гражданского права моделируют некие правовые последствия (помимо реституционных) именно на случаи недействительности сделки либо незаключенности договора. Самым очевидным примером здесь выступает институт заверения об обстоятельствах.

Начнем с того, что с момента появления соответствующей нормы[7] в отечественном гражданском законодательстве минуло уже более семи лет, однако, насколько нам известно, на настоящее время вообще отсутствуют какие-либо исследования, в которых авторы анализировали бы механику функционирования данного института именно применительно к случаю, когда заверения об обстоятельствах являются составной частью сделки, составляющей содержание мирового соглашения. Меж тем, конечно же, имеются серьезные предпосылки к тому, чтобы принципиально допустить включение заверений об обстоятельствах в мировое соглашение. Действительно, стороны, находящиеся в состоянии правового конфликта, чаще всего уже исчерпали некий «доверительный потенциал», а потому в ряде случаев готовы к урегулированию спора только при наличии неких страхующих правовых механизмов. Например, истец, уже потративший время и денежные средства на судебную защиту, готов к заключению мирового соглашения исключительно лишь при условии включения в него заверений о том, что предоставляемая взамен денежного требования вещь не обременена правами третьих лиц, а сама такая сделка для ответчика не будет являться крупной. Разумно ли такое преддоговорное требование со стороны истца? Полагаем, да: он прекрасно просчитывает риски и понимает, что, к примеру, с кассационной жалобой на определение об утверждении мирового соглашения может обратиться третье лицо, имеющее права на вещь, подлежащую передаче ответчиком по мировому соглашению; кроме того, истец не исключает подачу такой жалобы от акционеров ответчика, которые будут ссылаться на крупный размер сделки и нарушение требований о ее одобрении. Что в итоге получает истец? Понятно, что содержащиеся в мировом соглашении заверения об обстоятельствах не гарантируют законность судебного определения о его утверждении, однако у истца появляется вполне ощутимый стимул тем не менее мировое соглашение заключить, поскольку даже при отмене соответствующего определения судом вышестоящей инстанции у него возникнет новый инструмент защиты – самостоятельное требование о взыскании убытков или неустойки (по основаниям, связанным с недостоверностью данных ответчиком заверений об обстоятельствах)[8],[9].

Есть ли какие-либо контраргументы к самой идее о допустимости использования института заверений об обстоятельствах в содержании мирового соглашения? Полагаем, их немного. Похоже, главный довод здесь – это потенциально возможный новый спор о взыскании убытков или неустойки. Получается, что не исключена ситуация, когда и первоначально возникший спор не завершился мирным урегулированием и при этом у одной из сторон возникло новое денежное требование к оппоненту[10]. Кроме того, если заверения об обстоятельствах даются третьим лицом, то, видимо, это должно влечь усложнение процесса – такого субъекта следует наделить определенным процессуальным статусом.

В то же время вряд ли перечисленные контраргументы перевешивают общий положительный стимулирующий эффект, который достигался бы использованием института заверений об обстоятельствах в мировом соглашении. Возможное «удвоение» спора, вытекающее из реализованной в законе идеи автономности, не является чем-то уникальным для отношений, складывающихся при заключении и утверждении мирового соглашения, а также при исполнении соответствующего судебного акта. Скажем, условие о неустойке в мировом соглашении схожим образом может повлечь возбуждение новой судебной процедуры в случае, если должник не исполнит принятое на себя обязательство. Вполне возможно возникновение нового материально-правового спора и тогда, когда до утверждения мирового соглашения одна из сторон произведет по нему исполнение, а само мировое соглашение в итоге не будет утверждено судом.

Усложнение процесса, состоящее в наделении статусом лица, участвующего в деле, субъекта, который, не являясь спорящей стороной, дал заверения об обстоятельствах, радикально вряд ли что-то меняет, поскольку за таким усложнением практически сразу последует окончание судебной процедуры вследствие утверждения мирового соглашения. Если же суд откажет в его утверждении, то ничто не препятствует вынесению определения о прекращении указанного процессуального статуса.

Итак, для оборота в целом появление нового инструмента, использование которого увеличивает шансы на заключение мирового соглашения, крайне ценно. Однако автономность института заверений об обстоятельствах, а также отдельные особенности, связанные с субъектным составом охранительного правоотношения, дают повод к обсуждению некоторых вопросов.

Первый вопрос связан с допустимостью взыскания убытков и неустойки в рамках ранее возбужденного судебного дела. Собственно, здесь теоретически есть всего два варианта: один предполагает такую возможность, другой же основывается на необходимости предъявления кредитором нового иска о взыскании убытков и неустойки.

Рассмотрение вопроса об ответственности в рамках ранее возбужденного судебного дела предполагает, что, во-первых, дело будет в производстве того же судьи, что рассматривает или уже рассмотрел первоначальное притязание (далее – «основной иск»), во-вторых, судье будут доступны все ранее представленные в дело доказательства, и, в-третьих, для случая, когда заверения даны истцом, возможно будет использование конструкции встречного иска, направленного к зачету по первоначальному требованию. Эти три момента, конечно, важны: судья уже имеет определенное представление о поведении сторон, нет необходимости в повторном представлении тех же самых доказательств, а при удовлетворении первоначальных и встречных требований в итоговом судебном акте будет произведен зачет на совпадающую сумму. Однако полагаем, все же более правильным было бы не перегружать ранее возбужденное дело, а предоставить лицу, которое получило недостоверные заверения (далее – «реципиент»), право защищаться самостоятельным иском. К этому выводу нас подталкивают несколько доводов.

Первый состоит в том, что рассмотрение нового иска о взыскании убытков и неустойки судом, ранее разрешившим спор по основному иску, может нарушать общее правило о территориальной подсудности (для случая, когда фигура ответчика по основному и новому иску не совпадает) либо правило о договорной подсудности (для случая, когда стороны прямо указали компетентный суд для требования о взыскании убытков и неустойки в тексте мирового соглашения). Более того, нельзя исключать и ситуации, при которых требование о взыскании убытков и неустойки подлежит рассмотрению в иной подсистеме (скажем, когда основной иск был рассмотрен арбитражным судом, а притязание реципиента компетентен рассматривать суд общей юрисдикции) или третейским судом (при наличии соответствующей оговорки в отношении требований, которые могли бы быть предъявлены вследствие недостоверности данных заверений).

Второй довод связан с предметом доказывания – он будет радикально иным, по сути, никак не совпадающим с предметом доказывания по основному иску. Собственно, и доказательства в большинстве случаев тоже будут новыми, отличными от тех, что уже имеются в материалах дела.

Третий довод отсылает нас к ситуации, когда заверения были даны не спорящими по основному иску сторонами, а третьим лицом. Поскольку по требованию о взыскании убытков и неустойки отвечать будет именно это лицо, то в итоге окажется, что в рамках одного судебного дела рассматриваются довольно разные иски с несовпадающим субъектным составом.

Наконец, четвертый довод связан с возможной инстанционной «разбалансировкой». Например, если неутвержденное мировое соглашение заключалось сторонами в проверочной инстанции, то в итоге окажется, что судебный акт, принятый по основному иску, проходит проверку в апелляции или кассации, а уже заявленное требование реципиента подлежит рассмотрению в суде первой инстанции.

Второй вопрос мы бы сформулировали следующим образом: допустимо ли взыскание реципиентом убытков и неустойки, если мировое соглашение не было утверждено вследствие отсутствия полномочий у представителя стороны, давшей недостоверные заверения?

Необходимо выделить два самостоятельных случая:

1) судебная доверенность, выданная представителю, вообще не содержит указания на такое специальное полномочие, как заключение мирового соглашения;

2) судебная доверенность, выданная представителю, включает указанное специальное полномочие, однако сделка, составляющая содержание мирового соглашения, подлежала одобрению по правилам корпоративного законодательства либо согласованию с иным субъектом.

Обратимся к первому случаю. Формально рассуждая, отсутствие указания в судебной доверенности на право заключать мировое соглашение, конечно же, совершенно явно проявляет волю стороны: выдавая такую доверенность, она однозначно исключала саму возможность вступления в договорно-правовую связь по вопросу, связанному с мирным окончанием судебной процедуры, посредством волеизъявления представителя. Более того, судебная доверенность представителя – это обычное письменное доказательство, которое надлежало учитывать и процессуальному оппоненту. Действительно, элементарная осмотрительность должна была подтолкнуть реципиента к выяснению вопроса о том, почему мировое соглашение подписывается в отсутствие надлежащего полномочия. Ответ, таким образом, вроде бы очевиден: подобное мировое соглашение не может порождать материально-правового эффекта в виде возникновения охранительного правоотношения, содержанием которого является возмещение реципиенту убытков (уплата неустойки) за недостоверность заверений.

Впрочем, на наш взгляд, могут быть нюансы. Предположим, что мировое соглашение подписано судебным представителем по доверенности, в которой не содержится необходимое специальное полномочие, однако ходатайство об утверждении мирового соглашения в судебном заседании заявлено самим доверителем. Действительно, с точки зрения судебной процедуры это не исправляет дефекта – суд откажет в утверждении мирового соглашения, видимо, предложив переподписать такое мировое соглашение. Но что произойдет, если доверитель в итоге передумает и откажется сам подписывать ранее согласованное мировое соглашение (либо выдать надлежащую доверенность своему представителю)? На наш взгляд, в этой ситуации у суда нет оснований для утверждения мирового соглашения, однако вполне можно поставить вопрос о согласовании сторонами условий о заверении обстоятельств. Действительно, ведь воля доверителя ранее уже была выражена, причем выражена в отношении условий, содержащихся в конкретном письменном документе, который к тому же исследовал суд. То, что такого выражения оказалось недостаточно для утверждения мирового соглашения, отнюдь не означает автоматического поражения соглашения о заверении обстоятельств. Видимо, в этой и подобных ситуациях[11] более верным было бы защищать интерес реципиента – раз он смог убедить процессуального оппонента в необходимости включения в мировое соглашение заверений, раз в итоге уполномоченное лицо четко и однозначно выразило свою волю к заключению мирового соглашения на согласованных условиях, то наказывать его (реципиента) за неосмотрительность в изучении судебной доверенности представителя процессуального оппонента было бы не совсем правильно. Наоборот, непоследовательное поведение процессуального оппонента (доверителя) как раз подталкивает к выводу о том, что он не должен в итоге извлечь из этой ситуации положительного для себя правового результата (а таковым как раз и будет признание соглашения о заверении обстоятельств незаключенным).

Далее проанализируем второй случай. Здесь ситуация иная: судебная доверенность, выданная представителю, включает указание на специальное полномочие, однако сделка, составляющая содержание мирового соглашения, подлежала одобрению по правилам корпоративного законодательства либо согласованию с иным субъектом. Предположим, заверение касалось именно одобрения – сторона письменно подтвердила, что сделка, составляющая содержание мирового соглашения, не является крупной. В дальнейшем же подписанное мировое соглашение не было утверждено судом именно в силу крупности сделки и отсутствия необходимого одобрения. Должно ли лицо, давшее заверение, отвечать за это? Полагаем, что нет никаких предпосылок для обратного вывода: воля сторон согласована; конструкция ответственности за недостоверное заверение выступает своеобразным страхующим механизмом для реципиента, который согласился на заключение мирового соглашения в неопределенной ситуации, связанной с возможным корпоративным одобрением. Иное решение просто обессмысливало бы само применение института заверений об обстоятельствах.

Третий вопрос связан с процессуальным статусом субъекта, который, не являясь спорящей стороной, тем не менее дает заверения об обстоятельствах, включенных в мировое соглашение[12].

Выше мы уже обратили внимание на то, что наделение такого субъекта статусом лица, участвующего в деле, ведет к определенному усложнению процесса. В то же время остался открытым вопрос о том, к какой разновидности лиц, участвующих в деле, должен быть в итоге отнесен этот субъект.

Судебное определение, которым отказано в утверждении мирового соглашения, может породить материально-правовое притязание реципиента к лицу, давшему заверения об обстоятельствах. В этом смысле такое определение влияет на динамику нового (отличного от спорного) материального правоотношения, что дает основания для его привлечения со статусом третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне реципиента. Правда, здесь вполне возможно возникновение определенной коллизии: чаще всего лицо, дающее заверения, каким-то образом связано не с реципиентом, а с процессуальным оппонентом (например, физическое лицо, являющееся мажоритарным акционером, дает заверения в отношении обстоятельств, связанных с деятельностью компании). В итоге лицо, дающее заверения, привлекается третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне реципиента, а его действительные интересы совпадают с интересами процессуального оппонента.

Заметим также, что наделять лицо, давшее заверения об обстоятельствах, необходимым процессуальным статусом следует до того, как будет рассмотрен вопрос об утверждении мирового соглашения, – это позволит ему высказать суду свои доводы при разрешении данного вопроса, а в будущем даст основание для применения правил преюдиции в новом судебном деле, возбужденном по требованию реципиента.

Не самая простая ситуация возникает в случае, когда выгодоприобретателем по мировому соглашению становится не спорящая сторона, а иной субъект (речь идет о ситуации, когда в мировом соглашении указано, что заверения адресованы именно такому лицу). Понятно, что выгодоприобретатель тоже должен иметь определенный процессуальный статус – было бы странно, если бы вопрос об утверждении мирового соглашения разрешался без его участия. Статус стороны такой выгодоприобретатель иметь не может: по логике его следует привлечь третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне субъекта, выступающего должником в мировом соглашении (ведь именно с ним возникнет материально-правовая связь при вынесении судебного определения об утверждении мирового соглашения). Однако выше мы предложили наделять статусом третьего лица и субъекта, который, не являясь спорящей стороной, тем не менее дает заверения об обстоятельствах, включенных в мировое соглашение. В итоге возможная материально-правовая связь, содержанием которой является обязанность возместить убытки и уплатить неустойку при недостоверном заверении, возникает между субъектами, ни один из которых не является стороной! Скажем прямо: это не самый обычный казус; здесь получается, что субъект, давший заверения, будет третьим лицом на стороне реципиента, уже имеющего статус третьего лица.

Безусловно, это далеко не все вопросы, которые бы следовало поставить применительно к механике функционирования института заверений об обстоятельствах внутри судебной процедуры для случаев, когда, несмотря на заключенное мировое соглашение, она тем не менее не была окончена. Полагаем, что вдумчивый анализ сопряжения нового гражданско-правового феномена с известной процессуальной материей позволит выявить законодательные шероховатости и хотя бы отчасти помочь правоприменителям и спорящим сторонам.

Абушенко Д.Б. Гражданско-правовые последствия неутвержденного мирового соглашения: постановка проблемы // Примирительные процедуры в цивилистическом праве и судопроизводстве / Сборник материалов Международной научно-практической конференции 26–27 апреля 2019 года, Санкт-Петербург. Ч. 2 / Под общ. ред. В.П. Очередько, А.Н. Кузбагарова, С.Ю. Катуковой. СПб., 2019. С. 15–21.

Т.К. Андреева

Некоторые аспекты доказывания в корпоративных спорах

Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова, Москва, Россия; [email protected]

Татьяна Константиновна Андреева – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, заместитель Председателя ВАС РФ в отставке.

В статье анализируются некоторые аспекты доказывания в контексте процессуальных особенностей рассмотрения судами корпоративных споров. Показана взаимосвязь норм материального права и норм процессуального права применительно к определению предмета доказывания в корпоративных спорах. Обращается внимание на специфику доказывания в зависимости от разновидности корпоративных споров, проблемы распределения и перераспределения бремени доказывания.

Ключевые слова: корпоративные споры, судебное разбирательство, доказывание, предмет доказывания, бремя доказывания.

Some aspects of proof in corporate disputes

T.K. Andreeva

Lomonosov Moscow State University

Tatiana K. Andreeva – Candidate of Law, Associate Professor of the Department of Civil Procedure of the Faculty of Law of Lomonosov Moscow State University, Deputy Chairman of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation retired.

The article analyzes some aspects of proof in the context of the procedural features of the corporate disputes resolution by courts. The interrelation of substantive law provisions and the procedural law rules in relation to the definition of the subject of proof in corporate disputes is shown. Attention is drawn to the specifics of proof depending on the type of corporate disputes, the problems of distribution and redistribution of the burden of proof.

Keywords: corporate disputes; court proceedings; proof; subject of proof; burden of proof.

Научные интересы, публикационная активность и профессиональная деятельность профессора И.В. Решетниковой касаются самых разнообразных областей гражданского и арбитражного процесса, исполнительного производства, международного гражданского процесса, примирительных процедур, процессуальных особенностей рассмотрения отдельных категорий гражданских дел, организационно-правовых аспектов деятельности арбитражных судов и других вопросов права и правоприменения. Однако особое место в исследованиях и научных разработках И.В. Решетниковой занимают проблемы доказательств и доказывания. В связи с этим в статье как дань уважения большому ученому, Судье и замечательному человеку предпринята попытка рассмотреть некоторые аспекты доказывания в контексте особенностей рассмотрения арбитражными судами корпоративных споров.

В доктрине процессуального права признается, что правила рассмотрения отдельных категорий гражданских дел могут существенно отличаться в зависимости от того, на защиту какого права направлен иск, какой закон регулирует и охраняет то или иное правоотношение[13]. В полной мере это относится и к делам по корпоративным спорам, процессуальные особенности рассмотрения которых в значительной мере обусловлены характером корпоративных отношений, урегулированных нормами материального права, в частности, нормами гражданского права. Несмотря на то, что категория «корпоративные споры» используется в нормах процессуального права с 2009 г.[14], а закрепление понятия «корпоративные отношения» появилось только спустя три с лишним года[15], именно это понятие является исходным, базовым для определения и понимания природы корпоративного спора.

Согласно ст. 2 ГК РФ корпоративные отношения определяются, как отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими. Нетрудно заметить, что ключевое, смыслообразующее значение в этом определении имеет понятие «корпоративные организации» (ст. 65.1 ГК РФ), к числу которых относятся как коммерческие, так и некоммерческие организации, отвечающие двум основным критериям: 1) участие (членство) в них учредителей (участников) (критерий субъектного состава) и 2) формирование учредителями (участниками) высшего органа юридического лица (организационный критерий). При этом устанавливается, что в связи с участием в корпоративной организации ее участники приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении созданного ими юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ (п. 2 ст. 65.1 ГК РФ).

Взаимосвязанные положения ст. 2 и 65.1 ГК РФ отражают сформировавшуюся в доктрине позицию относительно понимания корпоративных правоотношений как общественных отношений, возникающих на основе участия (членства) в корпорации и существующих как между участниками (членами) корпорации друг с другом, так и с самой корпорацией[16]. Такое понимание корпоративных правоотношений позволяет рассматривать их как разновидность гражданских правоотношений[17], из которых и возникают корпоративные споры.

И.В. Решетникова справедливо отмечает, что «процессуальное право, основываясь на праве материальном, во многом сканирует правовые подходы. Достаточно сказать, что представительство, подведомственность, доказывание и другие процессуальные институты основаны на нормах материального права»[18]. В полной мере этот постулат относится и к сфере корпоративных отношений, специфика регулирования которых влияет на особенности рассмотрения корпоративных споров. Анализ норм гражданского права, регулирующих корпоративные правоотношения, представляется важным для решения целого ряда процессуальных вопросов, связанных с рассмотрением корпоративных споров: судебной компетенции, выбора правил судопроизводства, определения круга и процессуального положения лиц, участвующих в деле по корпоративному спору, определения предмета доказывания и распределения бремени доказывания, применения обеспечительных мер, принятия решения и других процессуальных вопросов.

В числе названных процессуальных вопросов особое место занимают вопросы и проблемы доказывания в корпоративных спорах. Именно в этой сфере процессуальной деятельности наиболее отчетливо проявляется тесная взаимосвязь процессуального права с материальным правом. При этом, как подчеркивает И.В. Решетникова, «доказывание по любому гражданскому делу требует обязательного обращения сначала к общим нормам гражданского процессуального права, а затем – к положениям отраслей материального права, где указывается, что входит в предмет доказывания по конкретному делу, каковы особенности в распределении обязанности доказывания, есть ли правовые презумпции по данной категории дел или ограничения в допустимости определенных средств доказывания и т. д. Без общих норм о доказательствах не могут разрабатываться и применяться специальные нормы, без специальных норм общие нормы безжизненны. Только во взаимодействии общих и специальных норм о доказательствах может быть достигнута цель судопроизводства – разрешено дело»[19].

Как известно, специфика корпоративных отношений и вытекающих из них корпоративных споров, неизбежно затрагивающих права и законные интересы всех участников юридического лица, в связи с деятельностью которого возник корпоративный спор, и самого этого лица, обусловили необходимость установления особых процессуальных правил рассмотрения корпоративных споров, которые бы гарантировали всем субъектам спорных отношений и другим заинтересованным лицам возможность получения информации о наличии судебного спора и участия в судебном разбирательстве. В связи с этим в АПК РФ была введена самостоятельная гл. 28.1, определяющая порядок рассмотрения корпоративных споров арбитражными судами[20], и внесены иные изменения, направленные на совершенствование механизма защиты прав участников корпоративных отношений[21]. Однако норм, регулирующих особенности доказывания в корпоративных спорах, в гл. 28.1 АПК РФ не содержится. Значит ли это, что таких особенностей нет и при рассмотрении корпоративных споров суду и лицам, участвующим в деле, следует исходить из общих правил о доказательствах и доказывании, предусмотренных в гл. 7 АПК РФ? На этот вопрос следует дать однозначно отрицательный ответ. В доктрине признается специфика правовых источников гражданского процессуального доказывания, которая заключается в том, что специальные нормы содержатся не только в особенной части гражданского процессуального права, но и в отраслях материального права[22].

Применительно к рассмотрению корпоративных споров тесная взаимосвязь арбитражного процессуального права и материального (гражданского) права обусловливает целый ряд проблем, в том числе связанных с доказыванием на различных стадиях арбитражного процесса. Так, используемая в АПК РФ и ГПК РФ категория «корпоративные споры» – понятие довольно условное и его содержание не в полной мере совпадает с пониманием корпоративных отношений, содержащемся в ст. 2 ГК РФ[23]. Для того, чтобы правильно выбрать надлежащий суд по конкретному делу (определить предметную компетенцию и территориальную подсудность), установить наличие у лица, заинтересованного в судебной защите, права на обращение в суд с соответствующим требованием, применить адекватные заявленному требованию правила судопроизводства, необходимо прежде всего определить правовую природу спора, по существу, доказать, что спор является корпоративным. Однако проблема в том, что вопросы определения природы спора, характера заявленных требований и связанные с ними вопросы судебной компетенции решаются судьей на стадии принятия заявления к производству суда и возбуждения производства по делу. Значит, суд должен решить указанные вопросы, исходя из содержания искового заявления. В исковом заявлении определяется предмет и основания иска, указываются нормы материального права, обосновывающие заявленное требование (ст. 125 АПК РФ). Как отмечается в литературе, из искового заявления суду должно быть ясно, подлежит ли спор рассмотрению в данном суде. Для этого достаточно определить характер спорных правоотношений (природу спора) и субъектный состав спорящих сторон[24]. Применительно к корпоративным спорам субъектный состав участников правоотношений, из которых возникли спор или требование, на разграничение судебной компетенции не влияет (ч. 6 ст. 27 АПК РФ), однако организационно-правовой статус корпорации будет выступать критерием разграничения вопросов ведения между судами общей юрисдикции и арбитражными судами (ч. 1 ст. 225.1 АПК РФ, п. 8 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ).

Примечательно в связи с этим Определение ВС РФ от 2 апреля 2018 г. № 305-ЭС17-17083 по делу № А40-35170/2017 Арбитражного суда г. Москвы, в котором указывается на неисчерпывающий перечень видов корпоративных споров, предусмотренных в ст. 225.1 АПК РФ. В Определении отмечается, что к числу корпоративных относятся и иные споры, связанные с применением положений Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». При этом ВС РФ подчеркнул, что если спор связан с нарушением предусмотренного Законом об обществах с ограниченной ответственностью порядка получения согласия на совершение крупной сделки, то характер такого спора не может меняться в зависимости от того, общество или его участник обратились с иском о признании такой сделки недействительной и (или) применении последствий ее недействительсности.

Как следует из содержания ст. 225.1 АПК РФ, категория «корпоративные споры» относится к большому числу споров, возникающих из корпоративных правоотношений и не только, имея в виду, что предусмотренный названной статьей перечень, во-первых, включает также споры, возникающие из административных и иных публичных отношений (п. 5 ч. 1 ст. 225.1 АПК РФ), а во-вторых, не является исчерпывающим. Таким образом, корпоративные споры – это различные виды споров, отличающихся по своему характеру друг от друга. В литературе отмечается, что нормы материального права влияют на особенности рассмотрения отдельных категорий судебных дел, в том числе на определение предмета доказывания. В соответствии с требованиями закона в исковом заявлении определяются предмет иска и его основание, указываются нормы материального права. Именно норма материального права и основание иска, – считает И.В. Решетникова, – являются источниками определения предмета доказывания. Исходя из предмета доказывания распределяется обязанность по доказыванию и определяются необходимые доказательства по конкретному делу[25].

В науке гражданского процессуального права под предметом доказывания обычно понимается совокупность обстоятельств (юридических фактов), имеющих значение для рассматриваемого дела. Такое понимание предмета доказывания приводится, в частности, О.В. Баулиным со ссылкой на работы А.Ф. Клейнмана, М.К. Треушникова, С.Л. Дегтярева[26]. На совокупность обстоятельств материально-правового и процессуального характера, устанавливаемых для правильного разрешения дела как на предмет доказывания, указывает и И.В. Решетникова[27]. В то же время В.В. Молчанов считает, что «предмет доказывания – это материально-правовые факты, подтверждающие обоснованность требований и возражений сторон и имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, а всю совокупность фактов, устанавливаемых при рассмотрении и разрешении гражданских дел, целесообразно объединить общим понятием «пределы доказывания»[28]. Аналогичная позиция была высказана и М.К. Треушниковым[29].

Согласно ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Из содержания данной нормы нельзя однозначно заключить, какие конкретно обстоятельства (юридические факты) входят в предмет доказывания, однако указывается на их источник. Представляется, что ссылка на нормы материального права, подлежащие применению при рассмотрении конкретного дела, не ограничивает предмет доказывания фактами материально-правового характера.

С учетом того, что категория корпоративных споров охватывает различные виды корпоративных споров, можно признать правомерным определение «своего», присущего конкретному их виду предмета доказывания, что обусловлено различиями в правовом регулировании соответствующих отношений, необходимостью установления различного круга обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. В ряде случаев в число обстоятельств, подлежащих доказыванию по корпоративному спору, входят и обстоятельства процессуального характера, хотя и определяемые на основании норм материального права. Так, при рассмотрении вопроса о принятии к производству арбитражного суда иска участника юридического лица о возмещении убытков, причиненных этому юридическому лицу (ст. 225.8 АПК РФ), суд должен установить, относится ли лицо, предъявившее иск, к числу названных в ст. 225.8 АПК РФ субъектов, которым предоставлено право на обращение в суд в соответствие с нормами материального права. Исключить из предмета доказывания указанного обстоятельства невозможно, от этого зависит возможность принятия заявления к производству и рассмотрения данного спора как корпоративного, хотя и носит этот факт процессуально-правовой характер.

Весьма показательным является в связи с этим дело Арбитражного суда Республики Хакасия по исковому заявлению А.С. Постригайло от имени ООО «Разрез Аршановский» к двум директорам общества о взыскании солидарно убытков, причиненных этому обществу. Иск был предъявлен А.С. Постригайло как классический косвенный иск участника корпорации на основании ст. 53.1 и 65.2 ГК РФ, п. 5 ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Однако прямым участником ООО «Разрез Аршановский» заявитель не был, он являлся участником двух иностранных компаний, которые в совокупности владели 25 % в 100 %-ном иностранном участнике российского общества. В данном деле арбитражный суд занял формальную позицию, сославшись при этом на заключение Исследовательского Центра частного права им. С.С. Алексеева, и констатировал, что в отсутствие указаний закона у всех иных лиц, в том числе акционеров / участников компаний более высокого уровня в корпоративной структуре отсутствуют необходимые полномочия, и, следовательно, они не вправе обращаться с косвенными исками в интересах юридического лица, участниками которого они не являются. В результате арбитражный суд вынес определение об оставлении искового заявления А.С. Постригайло без рассмотрения со ссылкой на п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ[30]. Арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций, а также ВС РФ согласились с выводами Арбитражного суда Республики Хакасия.

По другой разновидности корпоративных споров о принудительном исключении участника из общества с ограниченной ответственностью в предмет доказывания наряду с обстоятельствами материально-правового характера также входит установление статуса истца как участника того же общества, что и ответчик, необходимо будет доказать владение истцом 10 % доли в уставном капитале, т. е. доказать факты процессуально-правового характера, от установления которых зависит принятие иска о принудительном исключении участника из общества к производству.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что особенностью доказывания по корпоративным спорам наряду со спецификой в определении предмета доказывания по различным видам корпоративных споров является установление такого юридического факта, как факт участия в юридическом лице, в связи с деятельностью которого возник спор, установление отношения участия в корпорации истца и (или) ответчика (факты активной и пассивной легитимации)[31].

Как известно, понятие предмета доказывания связано с правилами распределения обязанностей по доказыванию[32]. И если предмет доказывания определяется судом, то бремя доказывания возлагается на лиц, участвующих в деле. В ч. 1 ст. 65 АПК РФ содержится общее правило: каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Исключение из этого правила сделано лишь для дел, возникающих из административных и иных публичных отношений, где обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения или действия (бездействия) возлагается на орган или лицо, чьи решение или действие (бездействие) оспариваются.

Ни процессуальное законодательство (гл. 28.1 АПК РФ), ни нормы материального права не предусматривают исключений из общего правила распределения обязанностей по доказыванию в корпоративных спорах. Вместе с тем в судебной практике по корпоративным спорам широкое распространение получил подход, при котором не только допустимо, но и необходимо перераспределение бремени доказывания, когда в процессе рассмотрения дела суд устанавливает недобросовестное поведение стороны. Речь идет о применении в процессуальном праве подходов и презумпций, сформировавшихся в материальном праве. В частности, в ГК РФ закреплены презумпция и принцип добросовестности. О добросовестности как принципе гражданского права говорится в п. 3 ст. 1 ГК РФ: при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. С принципом добросовестности взаимосвязана и правовая презумпция добросовестности: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (п. 5 ст. 10 ГК РФ).

В процессуальных правоотношениях также презюмируется добросовестность лиц, участвующих в деле. И так же, как в материальных правоотношениях, презумпция в процессуальных правоотношениях опровержима: пока не опровергнута презумпция добросовестности лица, участвующего в деле, предполагается, что оно действует добросовестно. В литературе отмечается, что процессуальным последствием недобросовестного поведения в процессуальном праве может быть перераспределение бремени доказывания[33].

Такой подход, сформировавшийся изначально в сфере материально-правовых отношений, находит отражение в судебной практике, в том числе по делам, связанным с рассмотрением корпоративных споров. Так, еще в 2012 году Президиум ВАС РФ при рассмотрении в порядке надзора дела по иску акционера открытого акционерного общества «Кировский завод» о взыскании в пользу Кировского завода убытков, причиненных ему генеральным директором, указал, что установленные в ходе разбирательства обстоятельства, свидетельствующие о намеренном неисполнении обязанностей генерального директора Кировского завода и сознательном пренебрежении ими, не позволяют применить к ответчику презумпцию добросовестности и переносят на него бремя доказывания[34]. Позднее эта правовая позиция нашла закрепление в постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62. Пленум разъяснил, что по общему правилу на истце лежит обязанность доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. При этом директор может опровергнуть доказательства истца и дать пояснения относительно своих действий (бездействия), а также указать причины возникновения убытков. В случае же отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (ст. 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора, т. е. на ответчика по делу[35].

Приведенные примеры подтверждают сформулированную в доктрине позицию, что «в процессуальном праве действует не закрепленная в законе правовая презумпция добросовестности, которая оказывает влияние на процесс доказывания, «сдвигая» бремя доказывания»[36]. Презумпция добросовестности и последствия ее опровержения в виде перераспределения бремени доказывания при рассмотрении корпоративных споров является важной гарантией защиты прав участников корпоративных отношений в условиях конфликта интересов. Допустимо ли перераспределение бремени доказывания при отсутствии к тому оснований, предусмотренных в законе? Как представляется, указание в процессуальном законе на обязанность лиц, участвующих в деле, добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами, риски наступления неблагоприятных последствий в случае злоупотребления ими (ст. 41 АПК РФ) позволяет суду применить дискреционные полномочия для установления содержания добросовестности применительно к фактам конкретного спора.

1. Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004.

2. Вялых Е.И. Процессуальные особенности рассмотрения корпоративных споров в Российской Федерации: Дисс. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2018.

3. Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979.

4. Гражданское процессуальное право: Учебник: В 2 т. / Под ред. П.В. Крашенинникова. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 2: Особенная часть. Производство по отдельным категориям дел. М., 2022.

5. Корпоративное право: Учебный курс: В 2 т. / Отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 1. М., 2017.

6. Куликова М.А., Решетникова И.В. Процессуальные особенности рассмотрения отдельных категорий дел в гражданском судопроизводстве: Учебно-практическое пособие. М., 2017.

7. Молчанов В.В. Основы теории доказательств в гражданском процессуальном праве: Учебное пособие. М., 2015.

8. Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: Учебно-практическое пособие. М., 2010.

9. Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000.

10. Решетникова И.В. Процессуальные особенности рассмотрения отдельных категорий дел в гражданском судопроизводстве: Учебно-практическое пособие. М., 2017.

11. Решетникова И.В. Размышляя о судопроизводстве: Избранное. М., 2019.

12. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И.В. Решетниковой. М., 2005.

13. Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014.

14. Треушников М.К. Судебные доказательства. 5-е изд., доп. М., 2016.

С.Ф. Афанасьев

О принципе запрета поворота к худшему в современном цивилистическом процессе

Саратовская государственная юридическая академия, Саратов, Россия; [email protected]

Сергей Федорович Афанасьев – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой арбитражного процесса Саратовской государственной юридической академии, заведующий сектором теории и отраслевых проблем правовой политики Саратовского филиала Института государства и права РАН, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, судья в отставке.

В настоящей статье рассматривается вопрос о возможности более широкого внедрения в современный цивилистический процесс принципа запрета поворота к худшему. Обосновывается, что в рамках рассмотрения органами правосудия частноправовых споров данный принцип должен быть представлен в том или ином полноформатном варианте, тогда как при разрешении судами публично-правовых казусов это не столь очевидно. Последнее объясняется необходимостью дифференцированного учета механизмом правового процессуального регулирования юридической характеристики материально-правовых отношений, являющихся предметом судебного разбирательства. Констатируется явно недостаточное законодательное регламентирование по этому важному вопросу, в связи с чем его следует осуществлять системно, принимая во внимание особенности ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ.

Ключевые слова: цивилистический процесс; судебное решение и его отмена; принцип запрета поворота к худшему; принцип правовой определенности; апелляционное обжалование; пределы рассмотрения гражданского дела судом вышестоящей инстанции.

ON THE PRINCIPLE PROHIBITING A TURN FOR THE WORSE IN THE MODERN CIVIL PROCEDURE

S.F. Afanasyev

Saratov State Law Academy

Sergey F. Afanasyev – Doctor of Law, Professor, Head of the Commercial (Arbitrazh) Procedure Department of the Saratov State Law Academy, Head of the Theory and Sectorial Problems of Legal Policy Sector of the Saratov Branch of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, member of the Scientific Advisory Council at the Supreme Court of the Russian Federation.

In this paper, the issue of the possibility of a wider introduction into the modern civil procedure of the principle of prohibiting a turn for the worse is considered. It is proved that in the framework of the resolution of private law disputes by the judicial authorities, this principle should be presented in one or another full-format version, whereas in the resolution of public law cases by the courts, this is not so obvious. The latter is explained by the need for separate consideration by the mechanism of legal procedural regulation of the legal characteristics of the substantive legal relations that are the subject of judicial proceedings. There is clearly insufficient legislative regulation on this important issue, and therefore it should be carried out systematically, taking into account the peculiarities of the Civil Procedure Code, Commercial (Arbitrazh) Procedure Code, Administrative Procedure Code of the Russian Federation.

Keywords: civil procedure; judicial decision and its cancellation; the principle of prohibiting a turn for the worse; the principle of legal certainty; appeal; the limits of consideration of a civil case by a higher court.

Известно, что римский принцип запрета поворота к худшему (non reformatio in peius) всегда находился в органической связи с другим значимым правилом – сколько жалобы, столько и решения (tantum devolutum quantum appellatum)[37]. Впрочем, это утверждение не распространяется на классический когниционный процесс, дозволявший судье независимо от волеизъявления апеллировавшего лица выносить более суровые вердикты, нежели исходившие от суда первой инстанции[38].

Рецепция европейскими странами римского юридического инструментария естественным образом привела к закреплению названного принципа на уровне процессуального законодательства либо он опосредованно выводился из сути действующих норм[39]. Так, согласно ст. 773 Устава гражданского судопроизводства Российской Империи судебная палата входила в рассмотрение только той части решения, которая указывалась в апелляционной жалобе, задерживая вступление этой части в законную силу (так называемый неполный суспензивный эффект апелляции)[40]. В связи с этим апелляционный суд придерживался тезы о том, что он не должен касаться необжалованных частей итогового правоприменительного акта с учетом четкого установления стороной собственных требований[41].

Вместе с тем, поскольку вышестоящая судебная инстанция не была стеснена оценкой прежних, а также новых доказательств, то орган правосудия иногда расширял пределы проверки решения через выводы, которые он делал из представленных объяснений, дополнительных материалов или же встречной апелляционной жалобы, поступавшей от процессуального противника в момент изучения основной[42]. Д.А. Носенко, отмечая трудности установления пределов апелляционного обжалования, в конце XIX в. писал, что «определение необжалованных частей решения должно делаться по способу изложения апелляции, для чего недостаточно одного перечня статей без указания апеллятором по обстоятельствам дела, в чем эти законы признаются нарушенными»[43].

Таким образом, в дореволюционном российском гражданском судопроизводстве, если апелляционная жалоба поступала только от одной стороны, то ей в известной степени гарантировалось сохранение имущественных и неимущественных благ, присужденных решением в той его части, которая не обжаловалась. При возникновении у апеллянта желания пожаловаться на все решение он обязан был отдавать себе отчет в наличии у суда права не руководствоваться принципом non reformatio in peius. Просьбы лиц, не привлеченных к участию в деле, на описанные процессуальные взаимоотношения сторон и органа судебной власти влияния не оказывали, ведь у них наличествовало право реагирования лишь на решение, вошедшее в законную силу[44].

В советский период развития государства широкий спектр действия принципа объективной истины нивелировал идею запрета поворота к худшему и всему, что с ней связано, хотя в процессуальной литературе отдельные авторы высказывались в поддержку законодательной фиксации non reformatio in peius[45]. Но этого не произошло, а суды общей юрисдикции продолжали в интересах законности всецело проверять постановленные решения, реализуя самые широкие императивно-властные полномочия[46].

С началом нынешних перманентных реформ в сфере цивилистического судопроизводства, затронувших многие актуальные вопросы, в том числе баланса реализации принципов состязательности и активности суда[47], вновь вернулись к обсуждению проблемы запрета поворота к худшему, а равно необходимости вплетения данного начала в ткань гражданского процессуального права и закона[48]. «Свобода обжалования судебного постановления не может быть полной без включения в гражданское процессуальное законодательство нормы, запрещающей внесение в это постановление изменений, ухудшающих положение лица, подавшего кассационную жалобу, при условии, что одновременно не были поданы кассационные жалобы иными лицами, участвующими в деле, либо кассационный протест прокурора»[49].

Несколько позднее в том же аспекте высказался еще ряд ученых[50], дополнительно подчеркнувших, что принцип запрета поворота к худшему должен корреспондировать требованиям доступности квалифицированной юридической помощи, иначе нарушается право на эффективную судебную защиту[51], что вполне обоснованно.

В свою очередь, оппоненты изложенной точки зрения замечали, что вопрос о пределах деятельности вышестоящего суда не может увязываться с принципом запрета поворота к худшему. Целью гражданского судопроизводства является правильное рассмотрение и разрешение дела по существу, поэтому суд второй инстанции обязан исправлять допущенные ошибки независимо от того, улучшит или ухудшит новое решение положение лиц, участвующих в деле. По мнению Л.А. Тереховой, «если суд первой инстанции допустил ошибку, то это значит, что одна из сторон по решению суда что-то неправомерно получила и знает об этом. Если при этом еще и подает жалобу на решение суда, то это иначе, как злоупотребление правом, названо быть не может»[52].

По всей вероятности, несовпадение взглядов во многом обусловлено различным восприятием социальной роли гражданского судопроизводства, его функционального предназначения и места в системе современной правовой политики, проводимой российским государством. Придание гражданской юстиции общей частноправовой направленности ведет к преднамеренному законодательному расширению сферы реализации принципов диспозитивности и состязательности в ходе рассмотрения судами дел, возникающих из цивилистических правоотношений. Это порождает гипотетику присутствия в нормах гражданского процессуального права принципа non reformatio in peius, представляющего собой одно из многих частноправовых проявлений правосудия. И наоборот, если речь идет о публично-правовой доминанте, то вряд ли доктрина процессуальных взаимоотношений государства в лице суда и индивида потерпит наличие запрета поворота к худшему по гражданским делам. В целом по поводу очерченного И.В. Решетникова совершенно верно подчеркнула: «гражданское процессуальное право, как и любое другое социальное образование, имеет содержание – объективированную в нормах данной отрасли права государственную волю и форму, представляющую собой организацию содержания»[53].

Хочется сказать, что истина, видимо, находится где-то посередине. Но здесь более уместно вспомнить Гёте, подметившего, что в этом случае посередине находится не истина, а неразрешенная проблема, о чем и свидетельствуют последние изменения процессуального закона, затрагивающие апелляционное и кассационное производство, а также пересмотр по вновь открывшимся или новым обстоятельствам судебных постановлений, вступивших в законную силу.

В законодательных новеллах, институализированных федеральным законом от 9 декабря 2010 г. № 353-ФЗ «О внесении изменений в ГПК РФ», наблюдалась частичная корреляция принципа запрета поворота к худшему и пределов рассмотрения гражданского дела судом вышестоящей инстанции; согласно ч. 2 ст. 327.1 ГПК РФ, если в порядке апелляционного производства обжалуется часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет его законность и обоснованность только в обжалуемой части.

Кажется, что правило non reformatio in peius через много лет безоговорочно вновь возвращено в гражданское процессуальное право и законодательство. Однако это в известной мере иллюзия, поскольку, во-первых, ст. 327.1 ГПК РФ не воспрещает суду апелляционной инстанции принимать новые доказательства и исследовать обстоятельства, правда, только если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность представления средств доказывания в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и орган правосудия признает такие причины уважительными.

Во-вторых, в силу абз. 2 ч. 2 ст. 327.1 ГПК РФ в интересах законности всякое итоговое судебное решение может быть проверено в полном объеме. В связи с этим ВС РФ в постановлении Пленума от 22 июня 2021 г. № 16 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции» дополнительно разъяснил, что под интересами законности с учетом положений ст. 2 ГПК РФ следует понимать необходимость проверки правильности применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов участников гражданских, трудовых (служебных) и иных правоотношений, а также семьи, материнства, отцовства, детства, охраны здоровья; обеспечения права на благоприятную окружающую среду, образование и других прав и свобод человека и гражданина; прав и законных интересов неопределенного круга лиц и публичных интересов и в иных случаях потребности охраны правопорядка[54].

Как видим, такая формулировка чрезмерно пространная и дискреционная, достаточно только первой ее части «необходимость проверки правильности применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов участников гражданских, трудовых (служебных) и иных правоотношений…» Она практически полностью сводит на нет принцип non reformatio in peius в пользу начала объективной истины. В 2021 г. не были приняты во внимание нарекания со стороны Европейского Суда по правам человека, который еще в постановлении от 13 мая 2008 г. «Галич против России» (Galich v. Russia) указал на аморфность терминологического оборота «в интересах законности», отрицательно сказывающегося на стабильности материальных правоотношений сторон[55].

Комментируя сложившуюся ситуацию, Ю.А. Тимофеев справедливо отмечает, что «достаточно широко трактуя интересы законности, Верховный Суд фактически предоставляет суду апелляционной инстанции неограниченное право по своему усмотрению независимо от мнения лиц, участвующих в деле, расширить пределы апелляционной проверки, что создает для них реальную угрозу поворота к худшему, когда лица, инициирующие апелляционное производство, в надежде улучшить свое положение по сравнению с тем, как оно определено решением суда первой инстанции, рискуют тем, что суд апелляционной инстанции, выйдя за пределы их доводов, по результатам проверки примет определение, ухудшающее их положение, изменив или пересмотрев решение в той части, с которой такое лицо было согласно. Возникает ситуация, при которой лицо, не согласное с частью решения суда, вынуждено отказаться от апелляционного обжалования под страхом потерять право на присужденное»[56].

В-третьих, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, всегда проверяются обстоятельства, перечисленные в ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, служащие безусловными основаниями к отмене судебного решения и иногда расширительно толкующиеся[57]. Близкая, но не аналогичная ситуация прослеживается и в современном кассационном производстве[58].

Применение принципа запрета поворота к худшему по гражданским делам потенциально не ограничивается изложенным выше, ведь в структуру механизма гражданского процессуального регулирования законодателем наряду с вновь открывшимися встроены новые обстоятельства, инициирующие пересмотр судебных актов, вступивших в законную силу. Теперь по п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ определение (изменение) в постановлении Президиума либо Пленума ВС РФ практики применения правовой нормы, если в таком постановлении содержится указание на то, что сформулированная в нем правовая позиция имеет обратную силу применительно к делам со схожими фактами, будучи новым обстоятельством, влечет за собой пересмотр окончательного судебного решения.

Не секрет, что это весьма спорное законодательное новшество было спровоцировано известным постановлением Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 7 (в ред. 14 февраля 2008 г.) «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам», разъяснившим в п. 5.1, что по таким обстоятельствам может быть пересмотрен судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена в постановлении Президиума или Пленума ВАС РФ, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора[59].

Постановление Пленума ВАС РФ вызвало неоднозначные оценки в научной и практической среде[60], хотя бы уже потому, что оно шло вразрез с юридической аксиомой, гласящей, что закон с учетом его толкования смотрит вперед, а не назад (lex retro non agit). Кроме того, посредством данного постановления происходила легализация судебного прецедента как источника гражданского процессуального права и ставился под сомнение принцип res judicata, с чем были согласны далеко не все специалисты[61]. В связи с этим, как отмечала Н. Шиняева, «с момента появления Постановления № 14 многие юристы ждали, когда же проблема вновь открывшихся обстоятельств станет предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ»[62].

Ожидания быстро оправдались, о чем позволяет судить постановление КС РФ от 21 января 2010 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положений ч. 4 ст. 170, п. 1 ст. 311 и ч. 1 ст. 312 АПК РФ в связи с жалобами закрытого акционерного общества “Производственное объединение “Берег”, открытых акционерных обществ “Карболит”, “Завод “Микропровод” и “Научно-производственное предприятие “Респиратор”»[63]. В самом общем виде конституционные судьи согласились с тезами Пленума ВАС РФ, оговорив, что они могут быть реализованы с учетом: характера казуистических правоотношений, прямого указания Пленумом на придание обратной силы сформулированной правовой позиции применительно к делам со схожими фактическим обстоятельствами, соблюдения принципа non reformatio in peius[64].

При этом Г.А. Жилин в особом мнении, которое заслуживает отдельного внимания, подчеркнул, что «по настоящему делу на федерального законодателя возложена обязанность в шестимесячный срок внести изменения и дополнения в арбитражное процессуальное законодательство, закрепляющие возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта арбитражного суда, основанного на правовой норме, практика применения которой после вступления данного судебного акта в законную силу определена (изменена) постановлением Пленума или Президиума ВАС РФ. Между тем данное обстоятельство в системе действующего правового регулирования не относится к категории вновь открывшихся обстоятельств… Более того, реализация данного поручения может привести к негативным последствиям для российской правовой системы в целом, поскольку внесет дисбаланс в устоявшиеся институты пересмотра вступивших в законную силу (окончательных) судебных актов не только собственно в арбитражном процессе, но и во всех предусмотренных Конституцией РФ (ч. 2 ст. 118) видах судопроизводства»[65].

Ввиду того, что законодатель выполнил предписания Конституционного Суда РФ, включив в ГПК РФ и АПК РФ (а позднее и в КАС РФ) соответствующее основание для пересмотра по новым обстоятельствам судебных решений, вступивших в законную силу, нужно полагать, что правовая позиция конституционных судей теперь одинаково распространяется на все сферы судопроизводства. В связи с этим преимущественно более подробно остановимся на анализе принципа запрета поворота к худшему по гражданскому делу, окончательное решение по которому ставится под сомнение в связи с определением (изменением) в постановлении Президиума либо Пленума ВС РФ практики применения общеобязательного, формально определенного правила поведения.

Итак, КС РФ в своем постановлении констатировал несколько ключевых сентенций, а именно начало non reformatio in peius, во всяком случае, означает недопустимость придания обратной силы толкованию правовых норм, ухудшающему положение подчиненной (слабой) стороны в публичном правоотношении. Далее, по смыслу ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, невозможность отмены судебного решения, являющегося «законом для сторон», должна связываться не с характером обстоятельств как не существовавших на момент рассмотрения дела, а с тем, что сама по себе отмена влечет за собой негативную трансформацию имущественного статуса лица, установленного итоговым актом правосудия, иначе нарушается принцип правовой определенности. Если необходимо придать обратную силу интерпретации тех или иных норм, которая ведет к отмене судебного решения, в целях улучшения правового положения (reformatio in melius) гражданина либо организации, то это не только справедливо и сообразуется с общими требованиями действия норм во времени и по кругу субъектов, но также предполагает уважение окончательности вступивших в законную силу судебных вердиктов(res judicata).

Надо полагать, что все приведенные сентенции полностью распространяются на п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ и п. 5 ч. 1 ст. 350 КАС РФ, в которых de facto называются два самостоятельных варианта пересмотра по новым обстоятельствам судебных постановлений, вступивших в законную силу. Первый из них, как уже отмечалось, относится к области деятельности Пленума ВС РФ. Следующий более сложный – это оспаривание судебного постановления заинтересованным лицом в порядке надзора, основанного на законодательстве, практика применения которого после его принятия определена (изменена) дискреционной волей Президиума ВС РФ, в том числе проявленной при рассмотрении другого схожего дела (во всяком случае, по гражданским делам и экономическим спорам)[66].

При этом относительно приведенных норм права А.Р. Султанов с учетом мнения КС РФ, изложенного выше, делает ценное замечание, «ретроспективность правовых позиций (правоположений) Верховного Суда РФ, улучшающих положение лиц, привлекаемых к публично-правовой ответственности и (или) в публично-правовых отношениях, имеют обратную силу исходя из общеотраслевого и конституционно-правового принципа, допускающего обратную силу закона во времени, улучшающего положение граждан и их объединений. Несмотря на то, что данный принцип действует напрямую (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ), поскольку закреплен в Конституции РФ, полагаем, что он должен найти отражение и в КАС РФ, и в других процессуальных кодексах во избежание различного правоприменения, в том числе для исключения неконституционной практики игнорирования данного принципа»[67].

Однако ВС РФ в своем постановлении Пленума от 11 декабря 2012 г. № 31 «О применении норм ГПК РФ при рассмотрении судами заявлений, представлений о пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам вступивших в законную силу судебных постановлений» предпочел не уходить в своем толковании так далеко[68], подчеркнув, что судебное решение может быть пересмотрено в экстраординарном порядке, если в постановлении Президиума или Пленума ВС РФ, определившем (изменившем) практику применения правовой нормы, указано на возможность пересмотра по новым обстоятельствам вступивших в законную силу судебных актов, при вынесении которых правовая норма была применена судом иначе, чем указано в данном постановлении Президиума или Пленума ВС РФ. При этом следует иметь в виду, что пересмотр вступивших в законную силу судебных актов в данном случае допускается, если в результате нового толкования правовых норм не ухудшается положение подчиненной (слабой) стороны в публичном правоотношении (sic)[69].

Словом, про гражданские правоотношения в названном постановлении Пленума ВС РФ не упоминается, хотя КС РФ говорил об этом: пересмотр вступивших в законную силу судебных актов на основании правовой позиции, впоследствии сформулированной в постановлении в постановлении Президиума либо Пленума ВС РФ относительно дел, вытекающих из гражданских правоотношений (пенсионных, жилищных, по предоставлению обеспечения в порядке обязательного социального страхования и др.[70]), вполне допустимо, если этого требуют интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо слабой стороны в правоотношении[71].

В дальнейшем, как показала практика, уточнения имели место быть касательно не принципа non reformatio in peius, а различных процедурных моментов, к примеру, по поводу того, можно ли обращаться с заявлением о пересмотре судебного решения по новым обстоятельствам, если в определении судебной коллегии ВС РФ, которое было вынесено в порядке кассационного производства, определено (изменено) смысловое содержание той или иной нормы, использованной в конкретном деле. В частности, об этом отрицательно высказался КС РФ в постановлении от 17 октября 2017 г. № 24-П «По делу о проверке конституционности п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ в связи с жалобами граждан Д.А. Абрамова, В.А. Ветлугаева и других»[72].

Вместе с тем было бы неправильным не отметить, что в этом же постановлении конституционные судьи еще раз обратили внимание законодателя на следующее: для того, чтобы исключить возможность преодоления правовой определенности, окончательности и неопровержимости вступившего в законную силу судебного акта без соблюдения установленных законом особых процессуальных условий его пересмотра, нужно вернуться к ранее сформулированной правовой позиции органа конституционного контроля в той части, которая затрагивает вопросы пересмотра по новым обстоятельствам судебного акта, обретшего законную силу, тогда когда речь идет о делах, возникающих из гражданских правоотношений, с учетом запрета на придание обратной силы толкованию правовых норм, ухудшающих положение физического или юридического лица.

Однако законодатель по-прежнему упускает из вида начало non reformatio in peius и прямо не закрепляет его в нормах процессуального закона, хотя очевидно, что в связи с проанализированными постановлениями КС РФ оно имплицитно по отношению к п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ и п. 5 ч. 1 ст. 350 КАС РФ, а также, по всей видимости, и КоАП РФ[73], что подтверждается правоприменительной практикой[74].

Таким образом, в ближайшем будущем российскому законодателю предстоит обратиться к комплексному урегулированию проблемы внедрения и применения в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве принципа запрета поворота к худшему[75]. Это касается производства в суде апелляционной и кассационной инстанций, а также пересмотра по вновь открывшимся или новым обстоятельствам судебных постановлений. Немалой ценностью здесь может обладать опыт, накопленный как отечественной, так и зарубежной[76] процессуальной теорией и практикой, который в концентрированном виде подразумевает, что правило non reformatio in peius, являясь одним из многочисленных имманентных следствий диспозитивности, означает право заинтересованного лица ограничивать проверочные полномочия органа правосудия[77].

Конкретизируясь в апелляционном производстве, указанное правило не позволяет суду второй инстанции вмешиваться в необжалованную часть не вступившего в законную силу решения и тем самым ухудшать правовое положение лица, если только жалоба не поступила от обеих сторон либо прочих заинтересованных участников процесса, а также не затронуты фундаментальные основания, вызывающие безусловную отмену судебного акта. Кроме того, при неполной апелляции не считается таким ухудшением направление дела на новое рассмотрение в нижестоящий суд. Так, раскрывая существо отдельных статей ГПК Литвы, В. Некрошюс пишет, что «худшим решением не считаются ситуации, когда после отмены обжалованного решения суда дело возвращается в суд первой инстанции на новое рассмотрение или когда решение обжаловано обеими сторонами»[78].

В ходе пересмотра по новым обстоятельствам судебных решений, в частности, по причине определения (изменения) в постановлении Президиума либо Пленума ВС РФ практики применения правовой нормы, все описанные исключения из правила non reformatio in peius вряд ли будут иметь место. Объяснение кроется в том, что итоговый акт правосудия, имеющий силу закона и разрешающий дело по существу, судом не проверяется, но им осуществляется процедура самоконтроля[79] без передачи дела на новое рассмотрение; а вот подача заявления о пересмотре обеими сторонами или другими лицами, участвующим в деле, как нам представляется, вполне возможна.

1. Августина И.Д. Некоторые проблемы апелляционного производства по гражданским делам // Российский судья. 2022. № 1.

2. Ахмедов С.М. Производство по пересмотру судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в системе пересмотра судебных актов в арбитражном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008.

3. Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

4. Борисова Е.А. Апелляционное производство: история, теория, практика // Вестник гражданского процесса. 2021. № 5.

5. Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2000.

6. Борисова Е.А. Правило о запрете поворота к худшему в гражданском процессе // Российская юстиция. 2007. № 1.

7. Будак Е.В. Апелляционное производство в России и Австрии. М., 2010.

8. Бурков А.Л. Конвенция о защите прав человека в судах России. М., 2010.

9. Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005.

10. Гойденко Е.Г. Отмена не вступивших в законную силу судебных решений в гражданском процессе. Калуга, 2009.

11. Голубцов В.Г. Применение гражданского процессуального закона во времени // Вестник гражданского процесса. 2021. № 3.

12. Гольмстен А.Х. Юридические исследования и статьи (Общая теория права. – Обычное право. – Гражданское право. – Торговое право. – Гражданский процесс). СПб., 1894.

13. Гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. М., 1968.

14. Жуйков В.М. Надзорное производство в гражданском процессе // Закон. 2021. № 7.

15. Зайцев И.М. Самоконтроль суда первой инстанции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1998. № 12.

16. Зайцев О.В. Роль судебных решений (прецедентов) и судебной практики в регулировании общественных отношений // Вестник гражданского процесса. 2018. № 2.

17. Иванова О.В. Лица, не привлеченные к участию в деле, права которых нарушены решением суда. М., 2010.

18. Лесницкая Л.Ф., Забрамная Н.Ю. Об уточнении правил пересмотра судебных постановлений по новым обстоятельствам, предусмотренных п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ // Комментарий судебной практики / Отв. ред. К.Б. Ярошенко. М., 2019.

19. Муромцев С. Рецепция римского права на Западе. М., 1886.

20. Некрошюс В. Латвия, Литва, Эстония // Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стран ЕС и СНГ / Под ред. Е.А. Борисовой. М., 2007.

21. Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909.

22. Носенко Д.А. Производство гражданских дел в общих судебных установлениях. Устав гражданского судопроизводства. М., 1894.

23. Победоносцев К.П. Судебное руководство. М., 2004.

24. Решетникова И.В. Допустимость доказательств и активность суда в современном процессе доказывания // Вестник гражданского процесса. 2021. № 5.

25. Решетникова И.В. Новации в регулировании пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам // Закон. 2008. № 4.

26. Решетникова И.В. Размышляя о судопроизводстве: Избранное. М., 2019.

27. Скворцов О.Ю. Институт кассации в российском процессуальном праве (проблемы судоустройства и судопроизводства): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000.

28. Султанов А.Р. Ретроспективность правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ в административном судопроизводстве // Вестник гражданского процесса. 2017. № 4.

29. Тарибо Е.В. Запрет поворота к худшему в судебной деятельности: на примере рассмотрения дел об административных правонарушениях // Вестник Омской юридической академии. 2017. № 4.

30. Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М., 2007.

31. Тимофеев Ю.А. Современные проблемы пересмотра судебных актов // Актуальные проблемы гражданского и административного судопроизводства / Под ред. В.В. Яркова. М., 2021.

32. Цитович П.П. Гражданский процесс (конспект лекций). Киев, 1894.

33. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.

34. Чулкова Л.А., Ковалевская Д.Е. Порядок пересмотра дела арбитражными судами по вновь открывшимся обстоятельствам // Юридическая работа в кредитной организации. 2010. № 2.

35. Шакирьянов Р.В. Апелляционное производство, шаги по оптимизации гражданского судопроизводства: изменения в ГПК РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 4.

36. Шакирьянов Р.В. Пределы рассмотрения дела судом апелляционной инстанции // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 1.

37. Шиняева Н. Кодекс или прецедент? // Эж-Юрист. 2009. № 48.

38. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912.

39. Gersdorf H. Verwaltungsprozessrecht. Heidelberg, 2006.

Н.Г. Беляева

Установление содержания иностранного права

Арбитражный суд Уральского округа, Екатеринбург, Россия;[email protected]

Наталья Геннадьевна Беляева – кандидат юридических наук, доцент, судья Арбитражного суда Уральского округа.

Статья посвящена проблемам установления содержания иностранного права. Изложены основные вопросы распределения обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом в законодательстве Российской Федерации и нормативных актах иностранных государств. Раскрываются способы установления содержания иностранного права, используемые судами Российской Федерации.

Ключевые слова: иностранное право; обязанность доказывания содержания норм; установление содержания норм иностранного права; международный договор.

ESTABLISHING THE CONTENT OF FOREIGN LAW

N.G. Belyaeva

Commercial (Arbitrazh) Court of the Ural District

Natalia G. Belyaeva – Candidate of Law, Associate Professor, Judge of the Commercial (Arbitrazh) Court of the Ural District.

The article is devoted to the problems of establishing the content of foreign law. The main issues of the distribution of the obligation to establish the content of foreign law between the parties and the court in the legislation of the Russian Federation and regulations of foreign states are outlined. The methods of establishing the content of foreign law used by the courts of the Russian Federation are revealed.

Keywords: foreign law; the obligation to prove the content of norms; the establishment of the content of norms of foreign law; an international treaty.

При разрешении экономических споров с иностранным участием нередко возникает необходимость применения иностранного права. Так, в силу ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, ГК РФ, других законов (п. 2 ст. 3 ГК РФ) и обычаев, признаваемых в России.

Исследуемая проблема предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено[80]?

Вопрос о применении иностранного права в значительной степени зависит от того, каким образом распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом. Например, в странах общего права установление содержания иностранного права представляет собой обязанность сторон, а в странах континентальной системы права (civil law countries) – обязанность суда[81]. При этом в странах континентальной системы права прослеживается тенденция к тому, что при определенных обстоятельствах на стороны возлагается обязанность оказывать суду соответствующую помощь по вопросу установления содержания норм иностранного права, а в некоторых случаях возлагается бремя доказывания этого содержания[82].

В Российской Федерации исходя из положений п. 1 ст. 1191 ГК РФ при необходимости применения в деле норм иностранного права обязанность по установлению их содержания в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве лежит на суде. Закрепленное в п. 1 ст. 1191 ГК РФ правило соответствует международному принципу применения иностранного права ex officio («в силу должности»), распространенному в странах континентальной системы права.

Вместе с тем в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено положение о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

В Германии этот вопрос решается сходным образом, и иностранное право применяется как право, а не как факт. Суд обязан не только самостоятельно исследовать германское коллизионное право, но и применять его в силу своего ex officio[83]. Даже если стороны идентично излагают иностранное право, суд не связан этим и обязан сам установить его содержание. Суд может обладать достаточной компетенцией в области иностранного права, поэтому он сам решает, как ему установить содержание иностранного права[84]. В силу § 293 ГПК Германии действующее в другом государстве право, обычные права и уставы нуждаются в доказывании в том случае, если они неизвестны суду. При установлении этих правовых норм суд не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами; суд уполномочен использовать иные источники и предпринимать необходимые действия, связанные с их использованием.

В Италии суд применяет иностранное право ex officio и как свое собственное объективное право. Вопросы иностранного права – это вопросы права, а не факта. Согласно ст. 14.1 Закона о международном частном праве установление содержания иностранного права осуществляется судом. В этих целях помимо средств, предусмотренных международными конвенциями, может использоваться информация, полученная через Министерство юстиции; судьи могут также делать запросы экспертам или в специализированные учреждения.

В Швейцарии в соответствии со ст. 16 Закона о международном частном праве суд обязан устанавливать содержание иностранного права ex officio, но допускаются два исключения. Первое исключение – ситуации, когда спор касается имущественных правоотношений (концепция отчуждаемых прав), и суд может переложить бремя доказывания иностранного права на стороны, что освобождает суд от обязанности применять иностранное право ex officio, но недоказанность иностранного права не приводит к тому, что вынесенное судом решение направлено против стороны, основывающей свои требования на этом праве. Если стороны не смогут выполнить возложенную на них обязанность, то к спору применяется lex fori. Второе исключение – в некоторых случаях нормы МЧП Швейцарии предоставляют сторонам право выбора применимого права, реализовать которое они могут на протяжении всего процесса, заключив соглашение об отказе от применения к спору иностранного права. В таком случае также подлежит применению lex fori.

По общему правилу в соответствии с английским правом применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон. Заинтересованная сторона принимает бремя установления содержания норм иностранного права на себя. При уклонении стороны от доказывания иностранного права, признанного судом применимым, такая сторона проиграет дело. В то же время, несмотря на то, что применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон, теоретически суд может применить иностранное право по своей инициативе[85].

В Китае в соответствии с § 10 Закона о международном частном праве (далее – Закон о МЧП) содержание иностранного права, применимого к транснациональным гражданским правоотношениям, устанавливается народными судами, арбитражами или административными учреждениями. Если стороны выбрали применимое иностранное право, они должны предоставить право этого государства в распоряжение этих органов. Дополнительные разъяснения о порядке установления содержания иностранного права также содержатся в Правилах Верховного народного суда по вопросам применения права в транснациональных спорах по гражданским и торговым делам (2013), которые имеют приоритетное значение. Если суд не может получить доступа к избранному сторонами иностранному праву при помощи методов, установленных в международных договорах КНР, и экспертных заключений китайских и иностранных юристов, то суд вправе определить, что иностранное право не может быть применено. На основании ст. 17 Закона о МЧП сторона обязана обосновать иностранное право, но если в разумные сроки она не сможет обеспечить доказательства, то суд также вправе определить, что иностранное право не может быть применено. Суд обязан выслушать мнения сторон по содержанию иностранного права, которое должно быть понятным перед его применением. Если стороны не имеют возражений по содержанию иностранного права и его пониманию, суд может подтвердить правильность его применения; если стороны имеют возражения, то суд обязан их рассмотреть и самостоятельно определить применимое право (ст. 18 Закона о МЧП).

Как уже было отмечено, в России обязанность по установлению содержания норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве лежит на суде[86].

При этом суд должен применять нормы иностранного права при рассмотрении экономических споров с иностранным участием с соблюдением условий, предусмотренных ч. 5 ст. 13 АПК РФ, и правил применения норм иностранного права, установленных ст. 14 АПК РФ. Если коллизионные нормы об определении применимого права предусмотрены международным договором РФ, арбитражный суд руководствуется нормами международного договора.

Исходя из положений действующего законодательства и международных договоров применение иностранного права возможно: в силу принципа автономии воли (ст. 1210 ГК РФ); в силу международного договора; в силу коллизионной нормы, закрепленной в национальном законодательстве.

При этом применение норм иностранного права включает следующие аспекты:

• порядок установления содержания иностранного права;

• порядок толкования и особенности применения иностранного права;

• определение наличия оснований к отказу в применении иностранного права;

• порядок применения материального права при не установлении содержания иностранного права.

Учитывая, что действующим законодательством предусмотрено, что иностранное право должно применяться так, как оно понимается и применяется в соответствующем государстве, а судья объективно не может в достаточной степени владеть информацией обо всех правовых системах мира и о специфике применения отдельных правовых норм и правовых институтов иностранных правопорядков или даже знать все общие принципы применения норм права отдельных государств, в ч. 2 ст. 14 АПК РФ, ст. 1191 ГК РФ предусмотрено следующее.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов[87].

Так, в соответствии с положениями п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 23), арбитражный суд РФ вправе поручить проведение экспертизы в области иностранного права российскому или иностранному гражданину, обладающему специальными познаниями в области иностранного права, что может подтверждаться его научными исследованиями в области иностранного права или его практической деятельностью в данной сфере. Наличие специальных познаний эксперта должно быть подтверждено соответствующими доказательствами (дипломами об образовании и повышении квалификации, документами об ученой степени, научными публикациями, документами, подтверждающими опыт практической работы в области иностранного права, и др.). Экспертиза также может быть поручена образовательному, научному или учебному заведению РФ, в котором имеются структурные подразделения, занимающиеся исследованиями иностранного права.

При этом перед экспертом могут быть поставлены вопросы о содержании норм иностранного права, а не о правовой оценке отношений сторон и представленных доказательств, например, о действительности спорного договора (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ № 23).

Также следует иметь в виду, что, исходя из п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права, в качестве эксперта суд руководствуется законодательством РФ о судебно-экспертной деятельности, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы.

Кроме того, в силу п. 46 постановления Пленума ВС РФ № 23 заключение эксперта по вопросам о содержании норм иностранного права является одним из доказательств по делу (ст. 75 АПК РФ). Оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами гл. 7 АПК РФ. При оценке заключения эксперта суд учитывает наличие в нем ссылок на нормы иностранного права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры разрешения сходных конфликтных ситуаций, выдержки из правовой доктрины. Заключение эксперта не признается относимым и допустимым доказательством, если оно представляет собой анализ отношений сторон и представленных по делу доказательств (ст. 67, 68 АПК РФ).

При этом, несмотря на возможность получения заключения, суд оценивает его как одно из доказательств, и по результатам оценки заключения эксперта суд делает вывод о возможности установления содержания норм иностранного права, подлежащих применению при разрешении дела.

Так, в случае предоставления сторонами двух заключений о содержании применимых норм иностранного права суд должен мотивировать свой выбор, а также реализовать свою обязанность по установлению содержания норм иностранного права путем обращения в компетентные органы. Иное является прямым нарушением положений ст. 14 АПК РФ[88].

Большое значение при получении информации относительно иностранного законодательства имеют международные договоры, определяющие такой порядок обмена информацией, и компетентные органы, в частности Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (Лондон, 7 июня 1968 г.), согласно которой Договаривающиеся Стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с положениями настоящей конвенции информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также своей судебной системы.

Вопросы предоставления сведений о действующем или действовавшем законодательстве также закреплены в многосторонних[89] и двусторонних соглашениях о правовой помощи[90].

Помимо этого, лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются, в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм (абз. 2 ч. 2 ст. 14 АПК РФ). При этом по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны (абз. 3 ч. 2 ст. 14 АПК РФ)[91]. В этом случае содержание норм иностранного законодательства устанавливается по общим правилам оценки доказательств, предусмотренных гл. 7 АПК РФ.

Исходя из положений п. 44 Постановления Пленума ВС РФ № 23 последствиями неисполнения возложенной на стороны обязанности могут быть невозможность впоследствии ссылаться на неустановление арбитражным судом содержания норм иностранного права, если арбитражный суд предпринял достаточные меры для его установления, или право суда считать содержание норм иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания норм иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании норм иностранного права.

Вместе с тем, принимая во внимание закрепленный в российском законодательстве подход о применении иностранного права ex officio, в том числе при возложении обязанности по установлению содержания норм иностранного права на стороны, российский суд не может самоустраниться и не предпринимать действий по установлению содержания норм иностранного права.

Так, отменяя судебные акты нижестоящих судов[92], Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ отметила, что предмет судебного исследования о содержании норм иностранного законодательства касается исключительно вопросов права. Следуя принципу “Jura novit curia” («Суд знает законы») и п. 1 ст. 168 АПК РФ (обязанность суда по определению законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при принятии судебного решения), процессуальная активность суда по исследованию вопросов права должна быть существенно выше, чем при решении вопросов по фактическим обстоятельствам дела.

Так, в данном случае вопрос о содержании шведского права мог быть эффективно разрешен судом посредством судебного запроса в компетентные органы или организации или получением заключения эксперта (пп. 44–46 Постановления Пленума ВС РФ № 23, п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»). При этом быстрота и качество решения вопроса достигались бы тем, что в сфере судебного контроля оказываются компетентность и непредвзятость экспертов; суд заблаговременно предъявляет специальные требования к заключению (наличие ссылок на нормы иностранного права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры разрешения сходных конфликтных ситуаций, выдержки из правовой доктрины); во избежание последующего упрека экспертов в разрешении конкретного дела вопросы о содержании норм иностранного права формулируются судом применительно к абстрактной правовой ситуации (в данном случае, например, вопросы об исковой давности применительно к предпринимательским правоотношениям по договору поставки, возникшим на определенную дату).

Вопреки указанным правовым нормам, при разрешении данного обособленного спора арбитражный суд первой инстанции, столкнувшись с правовым вопросом, фактически самоустранился от принятия необходимых мер для уяснения содержания норм иностранного права: суд не обратился за содействием и разъяснением в компетентные органы, не привлек экспертов, не возложил обязанности по предоставлению сведений об иностранном праве на стороны спора, отказал в удовлетворении ходатайств компании о проведении судебной правовой экспертизы по вопросу о сроках исковой давности по шведскому законодательству и о запросе в компетентные органы для разъяснения данного вопроса. Обращение в региональное управление Минюста России явно недостаточно, учитывая ответ о его некомпетентности в этом вопросе.

Если же, несмотря на принятые в соответствии с вышеуказанными нормами меры, содержание норм иностранного права в разумные сроки не установлено, то в силу ч. 3 ст. 14 АПК РФ, п. 3 ст. 1191 ГК РФ арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права[93]. При этом ссылка на длительность процесса как оправдание невозможности разрешения вопроса о применимом праве несостоятельна, поскольку данный вопрос носит первоочередной характер, и правовой механизм его разрешения должен быть запущен самим судом еще в самом начале разрешения судебного спора[94].

Таким образом, в случае, когда содержание иностранного права не выяснено, отказ от иска не допускается, что соответствует, в том числе и современной мировой практике.

Стоит отметить, что неправильное установление или неустановление судом содержания норм иностранного права в силу ч. 2 ст. 270 и ч. 2 ст. 288 АПК РФ являются основанием для отмены соответствующего судебного акта.

1. ГК РФ. Ч. 3. Раздел VI «Международное частное право». Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004.

2. Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2018. 680 с.

3. Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. 560 с.

4. Fentiman R. Foreign Law in English Courts. Oxford. 1998. 368 p.

5. Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. 2871 p.

В.Ф. Борисова

Оценки допустимости электронной переписки как доказательства в цивилистическом процессе

Саратовская государственная юридическая академия, Саратов, Россия; [email protected]

Виктория Федоровна Борисова – доцент кафедры гражданского процесса ФГБОУ ВО «Саратовская государственная юридическая академия».

Статья посвящена вопросам установления требований допустимости к электронным документам, а также к иным электронным доказательствам в гражданском, арбитражном процессе и административном судопроизводстве. В результате проведенного исследования автор сформулировал требования, предъявляемые к аутентифицированным электронным документам, а также установил критерии допустимости переписки сторон судебного разбирательства, зафиксированной в скриншотах экранов электронных устройств, не отвечающей требованиям аутентифицированного электронного документа как доказательства.

Ключевые слова: электронный документ; электронное доказательство; допустимость; скриншот.

Electronic correspondence admissibility as evidence in the civil procedure

V.F. Borisova

Saratov State Law Academy

Victoria F. Borisova – Candidate of Law, Associate Professor of the Department of Civil Procedure of the Saratov State Law Academy.

The article is devoted to the issues of establishing the admissibility requirements for electronic documents, as well as for other electronic evidence in civil, commercial and administrative proceedings. As a result of the research, the author formulated the requirements for authenticated electronic documents, and also established the criteria for the admissibility of correspondence between the parties, recorded in screenshots of screens of electronic devices that do not meet the requirements of an authenticated electronic document, as evidence.

Keywords: electronic document; electronic proof; admissibility, screenshot.

Использование электронных доказательств в гражданском и арбитражном процессе в настоящее время является одной из насущных проблем правоприменения, обусловленных отсутствием надлежащего правового регулирования правил принятия судом таких доказательств. В сложившихся условиях возникают трудности, связанные с пониманием участниками спора допустимости электронных доказательств как средств доказывания и механизма оценки электронных доказательств в судебном разбирательстве[95]. Эти обстоятельства актуализируют потребность в анализе правовой квалификации электронных документов, требований, к ним предъявляемых, а также электронных доказательств, не отвечающих требованиям аутентифицированного электронного документа.

Согласно п. 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам помимо документов, выполненных в традиционной графической форме на бумажном носителе, относятся материалы в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; документы, подписанные электронной подписью. Основное требование, предъявляемое к ним законом, – это использование способа выполнения, позволяющего установить достоверность доказательства. Перечень исследуемых доказательств в гражданском процессе является закрытым, и возникновение новых доказательств, связанное с цифровизацией общества, провоцирует «приспособление» сведений, полученных из электронных источников и/или в электронном виде, к классическим средствам доказывания.

В п. 3 ст. 75 АПК РФ сформулировано несколько иное правило, согласно которому документы, полученные при помощи факсимильной, электронной или иной связи, в том числе сети «Интернет», документы, подписанные электронной подписью, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, предусмотренных законом или договором. Близкое по смыслу положение закреплено в п. 1.1 ст. 70 КАС РФ.

В п. 1 ст. 70 КАС РФ дополнен технический способ получения документов. Помимо указанных в п. 1 ст. 71 ГПК РФ и п. 3 ст. 75 АПК РФ способом передачи информации посредством факсимильной, электронной, иной связи, в том числе сети «Интернет», законодатель допустил передачу документов по каналу видеоконференц-связи при наличии возможности и соблюдения требования достоверности.

Е.Н. Сердитова акцентирует внимание на необходимости установления норм материального права, предусматривающих использование электронных документов. Ученый констатирует, что возможность заключения договора путем обмена электронными документами зафиксирована в п. 2 ст. 434 ГК РФ[96]. Актуальная редакция этой нормы предполагает заключение договора в письменной форме путем составления одного документа (в том числе электронного), который подписывается сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ. Сделка признается заключенной в письменной форме, если она совершена с помощью электронных или иных технических средств, позволяющих воспроизвести в неизменном виде содержание сделки на материальном носителе. Способ подписания может быть любым. Главное требование, предъявляемое к подписи, – возможность достоверно определить лицо, выразившее волю на совершение сделки. В целях достоверного определения подписанта допускается использование специальных способов, предусмотренных законом или соглашением сторон.

Пункт 2 ст. 160 ГК РФ разрешает использование факсимильного воспроизведения подписи или иного аналога собственноручной подписи (кода дилера, различных шифров, персонального идентификационного номера владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код) и др.) в случаях, предусмотренных законом[97]. В условиях слабого правового регулирования случаев использования факсимиле, стороны прибегают к соглашению по этому вопросу. Целесообразность заключения такого рода соглашения объясняется перспективой принятия судом документа, заверенного факсимиле, в качестве допустимого доказательства при возникновении спора.

Исходя из сказанного, определим ряд требований, отраженных в материальном законе, применительно к электронному документу как допустимому доказательству:

• обмен юридически значимыми электронными сообщениями между сторонами предусмотрен законом или договором;

• возможность достоверно определить лицо, выразившее свою волю в документе и являющееся участником обмена электронными сообщениями;

• исполнение требований к подписанию документа, а также запретов на использование определенных способов подписания.

Документ, отвечающий перечисленным критериям, выглядит как зеркальная модель электронного доказательства, пригодного для приобщения к материалам судебного дела и мотивировки судебного решения. Л.Г. Ефимова именует электронный документ, достоверно направленный по электронному каналу связи стороной по договору, аутентифицированным документом[98]. Однако, как показывает практика, оборот аутентифицированных электронных документов – прерогатива организаций в договорных отношениях. В договоре, содержащем условия о порядке обмена юридически значимыми сообщениями, указываются адреса электронной почты, предназначенные для отправки и получения рабочей корреспонденции, будь то официальный адрес организации либо адреса уполномоченных сотрудников. В связи с этим получила распространение презумпция совершения действий по отправке сообщений тем лицом, на чье имя зарегистрирован электронный почтовый ящик[99].

В обыденной жизни обмен электронными сообщениями происходит вне каких-либо специальных письменных договоренностей по этому вопросу и часто при отсутствии легальной подписи. Стороны материальных правоотношений не предвосхищают судебное разбирательство с партнером, а потому не придают значения форме переписки, учитывая, что соглашение о форме письменных доказательств (п. 3 ст. 75 АПК РФ) заключается до возбуждения судопроизводства по делу[100].

Верховный Суд РФ, исходя из складывающейся практики представления в суд бумажных подтверждений размещения информации на электронных ресурсах, а также отправки электронных сообщений различными способами, выделил один из основных признаков допустимости таких доказательств. В п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено требование о возможности достоверного установления отправителя и получателя сообщений[101]. Но признака принадлежности переписки сторонам судебного разбирательства явно не достаточно для оценки представленного доказательства в качестве допустимого.

Нередко передача и содержание сообщений или информации, размещенной на электронном ресурсе, доказывается при помощи снимка с экрана электронного устройства – скриншота. Несмотря на то, что скриншот может отражать содержание переписки с использованием аутентифицированных документов, сам он таковым не является. И.В. Стюфеева утверждает, что «использование снимков с экранов в качестве доказательств регулируется ч. 3 ст. 75 АПК РФ…»[102] Столь уверенное суждение трудно разделить по следующим причинам. В указанной норме законодатель не упоминает о таком способе фиксации информации как снимок экрана электронного устройства, иное бы прямо означало, что скриншот является документом, отвечающим вышеперечисленному комплексу требований. Однозначно ответить на этот вопрос мы не можем. Допустимость или недопустимость скриншота как доказательства в каждом случае определяется индивидуально. По сути, скриншот представляет собой фотографирование содержания сообщений посредством мобильного устройства или компьютера. Попытки повсеместного использования скриншотов в качестве доказательств в суде не могли остаться без внимания высшего органа правосудия. Верховный Суд РФ разъяснил, что «допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (ст. 67 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ)»[103].

Скриншоты сайтов не всегда признаются надлежащими доказательствами по нескольким причинам: не указаны адрес сайта, дата получения скриншота, отсутствует подпись уполномоченного лица, сторона имеет техническую возможность изменять контент[104]

Соответственно, в отличие от электронного документа скриншоты не содержат обязательных реквизитов, средств автоматического удостоверения участниками беседы, и поэтому нуждаются во внешнем удостоверении при представлении в суд в качестве доказательства. В то же время заверение скриншотов переписки нотариусом в порядке обеспечения доказательства не гарантирует достоверность ее содержания, поскольку на момент распечатки скриншота и сопоставления его с экраном мобильного устройства заинтересованного участника процесса количество сообщений и их смысл может быть изменен. Достоверность такого доказательства опровержима в судебном разбирательстве путем представления иного состава и содержания переписки оппонентом лица, представляющего в суд скриншот. В настоящее время использование незаверенных скриншотов в процессе доказывания условно пригодно и допускается судьями при условии, если другая сторона не оспаривает содержание и авторство сообщений. Отчасти проблема преобразования скриншота из простой распечатки информации в допустимое доказательство может быть решена фиксацией дополнительной технической информации, которая имеет доказательственное значение. К ней относятся метаданные, лог-файлы сервера провайдера, лог-файлы хостинг-провайдера, отчеты поисковых систем, статистические интернет-сервисы, информация, характеризующая особенности функционирования домена в Интернете, и т. д.[105] А.И. Гройсберг полагает, что эти сведения относятся к доказательствам, не имеющим самостоятельного значения для разрешения дела, а лишь служат для подтверждения других доказательств[106]. Действительно, метаданные представляют собой вторичный источник информации, являющийся производным от информационных ресурсов и функционирующий чаще всего в форме машинной информации[107]. Метаданные включают перечень информации, необходимой для установления источников происхождения доказательства, факта принадлежности определенным лицам, времени создания доказательства, фактов его изменяемости или неизменности и т. д., для выяснения чего суд вправе назначить судебную экспертизу в соответствии со ст. 79 ГПК РФ.

В судебной практике учащаются случаи исследования судом метаданных при рассмотрении гражданских дел. Например, в деле № 2-5825/2020, рассмотренным Люберецким городским судом, в доказательство об авторстве истца на фотографическое произведение и видеоматериалы были детально проанализированы метаданные, из которых последовало, что фотоснимки и спорные видеоролики сделаны именно на устройство, принадлежащее истцу. Был установлен ряд индивидуальных технических характеристик электронных материалов, отличающих их от изображений и видеозаписей, размещенных на других сайтах, что послужило основанием для удовлетворения исковых требований[108]. Вместе с тем метаданные не свободны от внесения изменений, равно как и сами электронные доказательства, сведения о которых они содержат.

Исследование скриншотов переписки, произведенной через мессенджеры, осложняется распространенной многокомпонентностью данного доказательства. Стороны в неформальной переписке используют смайлы (электронный язык эмодзи, передающий эмоции автора сообщения), фотографии событий, мест, товаров, результатов выполненных работ и услуг, а также личные изображения, файлы различного формата, открытие которых предполагает установку на мобильное устройство соответствующего приложения для его прочтения (PDF, Word, Excel, и другие), аудиосообщения, видеозаписи, музыкальные файлы. При распечатке скриншота аудиосообщение выглядит как звуковая дорожка, видеозапись – как нечеткая картинка, а прикрепленный файл – как пиктограмма, символизирующая документ определенного формата. Ни один их элементов переписки в этом случае не активируется без использования технических устройств. Таким образом, скриншот как доказательство, содержащее письменную и иную интерактивную информацию, при воспроизведении на бумажном носителе становится ограниченно информативным. Пожалуй, наиболее успешно в качестве самостоятельного элемента переписки исследуются фотографии, которые распечатываются наряду с текстовыми сообщениями. С точки зрения правовой природы данное доказательство не может быть однозначно охарактеризовано в порядке ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ, ст. 59 КАС РФ, поскольку содержит совокупность средств доказывания. Отсюда возникают вопросы относительно порядка исследования сложных доказательств неопределенной правовой природы, коими являются скриншоты электронной переписки. Принцип непосредственности при исследовании доказательств по логике требует от судьи прочтения, прослушивания, просмотра элементов переписки. Проблема с приобщением, исследованием и оценкой данных доказательств имеет техническую и юридическую стороны.

С технической стороны необходимо обеспечить приобщение компонентов переписки к материалам гражданского дела. Иными словами, тексты, файлы и фотографии должны быть распечатаны, аудиосообщение или видеозапись записаны на носитель, позволяющий сохранить доказательство в неизменном и неповрежденном виде. Исследование таких доказательств сопряжено с действиями судьи по сопоставлению представленной информации с той, которая содержится на мобильном устройстве, т. е. аудиосообщения должны быть прослушаны, видеозаписи просмотрены, текст прочтен, а файлы открыты. Это возможно при условии демонстрации соответствующей информации на мобильном устройстве (компьютере) стороны, представляющей данное доказательство. Напомним, что каких-либо правил по исследованию доказательств при помощи технических устройств сторон закон не содержит. Казалось бы, «все, что не запрещено – разрешено», но не в этом случае. Учитывая действие принципов состязательности и равноправия сторон, представим желание всех спорящих участников процесса использовать для исследования доказательств собственные технические устройства. При этом нельзя исключать, что доказательство может быть неидентичным, содержать удаленные фрагменты переписки либо, наоборот, сохраненные фрагменты переписки, нарушающие правила этики, транслирующие оскорбительные нецензурные аудиосообщения или запрещенные к публичному показу видеозаписи.