Назначение наказания

1.1. Современные проблемы института назначения наказания

Учет и отражение новых геополитических условий, в которых оказалась Российская Федерация, потребовало коренного изменения методологических подходов к рассмотрению относительно частного (отраслевого) содержания проблемы назначения наказания на фоне возникших для государства самых общих задач реализации не только его уголовной политики, но и определения своего места и своей роли в мировой политике и правопорядке.

Изменения геополитических условий были вызваны резким преобразованием взаимоотношений России и Запада (в лице руководства НАТО, Евросоюза, США и крупнейших стран Европы). В феврале 2022 г. Российская Федерация вынужденно начала специальную военную операцию (сначала на территории Украины – по защите и освобождению Донбасса, а после присоединения к Российской Федерации ДНР, ЛНР и других территорий в результате проведенных среди населения референдумов – уже и на территории России). В своих обращениях Президент Российской Федерации В. В. Путин неоднократно объяснял вынужденность принятия указанных мер и их цели – защита не только русскоязычного населения Донбасса, но и безопасность самой Российской Федерации, демилитаризация и денацификация правительственного режима на Украине[6].

Случившееся по своему историческому значению вполне сопоставимо с такими для России событиями, как Февральская и Октябрьская революции 1917 г., Великая Отечественная война 1941–1945 гг., прекращение существования Советского Союза (декабрь 1991 г.)[7].

Новые геополитические условия – противостояние Запада и России уже не только путем постоянного санкционного воздействия с целью разрушения экономики последней, но и военное, – потребовали пересмотра существовавших ранее привычных представлений в сфере политики, экономики и культуры. Разумеется, что это относится и к уголовному праву (в его законодательном, правоприменительном и доктринальном аспектах), в том числе при толковании соответствующих норм при назначении наказания, поскольку возникает определенная конкуренция известных общих начал назначения наказания (ст. 60 УК РФ) и их конкретизации, вызванной новыми политическими (в том числе уголовно-политическими) реалиями.

Произошедшие эпохальные события существенно затронули экономику России. Одним из ключевых экономических аспектов современной действительности является отказ от привычного ранее представления об «абсолютном» приоритете рыночных методов развития экономики и устранении из нее плановых начал. Главное – это соблюдение пределов такого регулирования. Очевидно, что какого-либо возвращения к советскому аналогу «Госплана» быть не должно. Однако оборона от продолжающихся уже несколько лет военных действий Вооруженных сил Украины, щедро подпитываемых помощью западных стран, потребовала введения определенных плановых начал, хотя бы для сосредоточения необходимых в этих целях финансовых средств и обеспечения обороноспособности страны.

При этом ни в коем случае нельзя допускать снижения роли бизнеса. Президенту РФ приходилось не раз возвращаться к этой проблеме, в том числе уже и в контексте осуществления СВО на Украине[8]. В очередной раз необходимость «защиты» бизнеса (и необходимость сохранения рыночных подходов, наряду с возрождением плановых начал экономики) от чрезмерного давления правоохранительных органов была озвучена В. В. Путиным в его Послании Федеральному Собранию РФ от 21 февраля 2023 г.[9] При этом глава государства высказался о возможности пересмотра ряда норм уголовного законодательства, в части так называемых экономических составов[10].

Каким образом уточненные автором идеологические основы экономики должны учитываться при назначении наказания? Правоприменительный «простор» в этом случае достаточно широк (как и возможные варианты их решения) для всех участников уголовного судопроизводства (суд, органы следствия и дознания, прокурор, защитник). В первую очередь при решении вопроса о понятии справедливого наказания, предполагающего обязательный учет тяжести совершенного преступления, а также характер и степень фактического участия лица в совершении преступления (ст. 6, 60, 67 УК РФ). Все эти вопросы придется решать и в случае игнорирования законодателем идеи декриминализации некоторых экономических преступлений.

Можно рассуждать и так: да, состав преступления имеется. Но привлечение внимания к значению социального осуществления функций предпринимательской деятельности позволяет существенно индивидуализировать применение указанных в уголовном законе санкций. Первый вариант – избрание их по минимуму, обозначенному в санкции. Второй – учесть это при выборе меры пресечения с учетом последних новелл, внесенных в УПК РФ (в ст. 99, 108, 109, 223 в ред. ФЗ № 217-ФЗ). Третий – решение вопроса об условном осуждении (ст. 73 и 74 УК РФ) и отсрочке отбывания наказания (ст. 82 УК РФ). Наконец, четвертый – необходимость соблюдения при этом принципов и норм международного права.

В сложившейся ситуации принципиальным является вопрос о значении сохранения действия общепризнанных норм и принципов международного права.

Известно, что 16 марта 2022 г. Россия вышла из Совета Европы и это означало выведение ее из-под юрисдикции ЕСПЧ, а также денонсацию многих Конвенций, заключенных в рамках нашего членства в Совете Европы, в том числе и Европейской конвенции о правах человека. Сразу же возник вопрос о международных договорах о неприменении смертной казни, выполнении международных стандартов исполнения наказания и других вопросах, имеющих принципиальное значение для уголовной политики России в пенитенциарной сфере.

Как видно из СМИ, многие посчитали, что отныне все эти ограничения можно не соблюдать. Думается, что слишком поторопились. И министр иностранных дел С. Лавров определенно высказался по этому поводу. «Россия остается участницей многих международных договоров и конвенций, не имеющих отношение к Совету Европы. Это и Международный пакт о политических и гражданских правах, Международный пакт о социально-экономических правах, Международная конвенций о правах ребенка…» и многие другие[11]. Более того, Россия имеет уже свой отечественный (хотя и приобретенный нами на основе указанных и других международных конвенций) опыт по толкованию прав человека в области назначения и исполнения наказания, его не следует предавать забвению.

Изменились ли в свете сложившихся международных отношений наши привычные представления об общепризнанных принципах уголовного права и уголовного процесса (законности, вины, справедливости, гуманизма, осуществления правосудия только судом)? Разумеется, нет. Мы продемонстрировали коллективному Западу свою твердую позицию, что Россия всегда будет придерживаться по-настоящему демократических принципов уголовного судопроизводства. Перечисленные принципы лишь исторически являются «европейскими», так как на Западе их, напротив, забыли (в том числе и в США). И именно «наше» правосудие должно возродить их к жизни и стать в этом смысле хорошим примером.

Кстати говоря, современная судебная практика, в том числе при осуждении и назначении наказания за совершенные украинскими военнослужащими преступления, связанные с жестоким обращением с гражданским населением на оккупированной территории, складывается с сохранением всех общепризнанных принципов и норм международного права (с учетом ч. 2 ст. 1 УК РФ). Именно такой подход позволяет суду принимать беспристрастное и справедливое решение[12].

Российская Федерация прекратила свое членство в Совете Европы, в связи с чем был принят Федеральный закон от 28.02.2023 № 43-ФЗ «О прекращении действия в отношении Российской Федерации международных договоров Совета Европы». В нем перечислены международные договоры, признанные недействующими в отношении Российской Федерации.

При обсуждении этой проблемы глава комитета Государственной Думы по международным делам Л. Слуцкий справедливо, на наш взгляд, подчеркнул, что от ключевых принципов (международных договоров. – А.Н.) Россия не откажется, в том числе и потому, что правовые позиции в Российской Федерации в сфере соблюдения Европейской конвенции по правам человека успешно выполняются, так как все такие нормы были имплементированы в национальное законодательство (в УК РФ. – А.Н.) и Конституцией РФ предусмотрен более широкий объем гарантий прав и свобод, чем указанной Конвенцией[13].

Вопрос о соблюдении/несоблюдении общепризнанных принципов и норм международного права чрезвычайно обострился в связи с чудовищным, как уже отмечалось, террористическим актом в «Крокус Сити Холле». В частности, об этом говорил Президент России В. В. Путин на расширенном заседании коллегии Генеральной прокуратуры РФ. Он рассчитывает, что прокуроры сделают все необходимое, чтобы преступники понесли справедливое наказание. Днем раньше, на первом совещании по мерам, принимаемым после теракта в «Крокус Сити Холле», Президент отметил: «Несмотря на нашу всеобщую боль и скорбь, сострадание и законное желание покарать всех виновников этого зверского злодеяния, расследование должно проводиться в высшей степени профессионально, объективно, без всякой политической ангажированности»[14].

Применительно к ним следует обозначить такое доктринальное (уголовно-правовое) направление конкретизации поставленных задач, как исследование соотношения общих начал назначения наказания, предусмотренных ст. 60 УК РФ, и реализации общесоциальных задач, стоящих перед уголовным законодательством. Оба направления имеют особую уголовно-правовую специфику.

В отечественной доктрине уголовного права назначение наказания всегда ассоциировалось с определением целей наказания. Доктринальная же трактовка общих начал назначения наказания традиционно для отечественной теории уголовного права связана с индивидуализацией наказания[15]. Из современных доктринальных определений понятия индивидуализации наказания (как наиболее полных и всеобъемлющих) представляется возможным привести следующее: «Индивидуализация наказания – это деятельность по определению меры (вида и размера) наказания конкретному лицу за совершение им конкретного преступления и личности данного лица, а следовательно, и всех обстоятельств, их составляющих»[16]. В монографическом плане следует выделить работы А. Ю. Лактаевой «Реализация равенства перед законом, его реализация при назначении наказания»[17] и В. Н. Курченко «Назначение наказания. Теория и судебная практика. Научно-практический курс»[18].

Следует отметить, что понятие индивидуализации наказания конкретизируется в постановлении Пленума № 58. В нем отмечается: «Обратить внимание судов на необходимость исполнения требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания», а также разъясняется, что следует понимать под характером и степенью общественной опасности преступления, какие сведения о личности должны учитываться при индивидуализации наказания.

Общие начала назначения наказания означают реализацию юридических (собственно уголовно-правовых) целей (задач) наказания: охрана прав и интересов личности, общества и государства от преступных посягательств и предупреждение преступлений (ст. 2 УК РФ). В общих началах назначения наказания особое место занимает реализация принципов уголовного закона (законность, равенство граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма), сформулированных в ст. 3–7 УК РФ. И современные политические и экономические условия, в которых оказалась Российская Федерация, требуют специального указания (в той же ст. 2 УК РФ) о защите экономики Российской Федерации как одну из основных задач Уголовного кодекса РФ, в том числе и при назначении наказания (т. е. определении его видов и размеров).

Отечественная и зарубежная доктрина уголовного права и криминологии и ранее и в особенности в «постпандемийный» период привлекает внимание к решению самых различных общественных проблем (в том числе и преступности и ее возможной минимизации). Именно с содержанием процесса информатизации как необходимой зависимости прогресса (экономики, науки, культуры) от многих (самых разнообразных) ее проявлений, включая, например, возникающие проблемы искусственного интеллекта (ИИ). Российская Федерация в первую очередь рассматривает эту проблему в контексте обеспечения безопасности страны в новых изменившихся геополитических условиях. В монографии о назначении наказания автор считает возможным выделить привлекшую его внимание позицию проф. Х. Д. Аликперова[19] об «электронных весах правосудия» и об «электронной технологии определения меры наказания» именно в связи с близостью предложенной им концепции наказания с проблемой ИИ.

Х. Д. Аликперов исходит из всем понятной разочарованности (в юридической доктрине и уголовной политике) в достижении общеизвестных целей наказания в направлении (в способности его) противодействовать преступности. Он справедливо констатирует, что доктрина (не только правовая, но и с привлечением философов, социологов, психологов) не смогла найти какого-либо противоядия, в том числе и от злоупотребления судьями своими широкими дискреционными полномочиями при отправлении правосудия по уголовным делам и в особенности именно при назначении виновному наказания. С учетом этого автор указанной монографии считает, что уголовный (и уголовно-процессуальный) закон неосновательно пытаются возложить это «бремя» на суд (судью), заведомо неспособный выполнить возложенную на него роль. Автор утверждает, что не только ни один судья не способен прогнозировать поведение осужденного в процессе отбывания им наказания, но это не под силу даже носителям всех знаний в области «пенологии и пенитенциарной психологии», в какой это необходимо для безошибочного определения виновному адекватного наказания, и что без создания электронной системы определения оптимальной меры наказания (сокращенно – «электронные весы правосудия») никак не обойтись[20].

Автор предлагает свой вариант максимально формализованной процедуры определения наказания. Она должна осуществляться автоматически на основе исходных данных об уголовном деле и виновном, введенных судьей в диалоговое окно «интерфейс» указанных «электронных весов правосудия». Последнее, по его мнению, «исключает зависимость принимаемого по делу решения от настроения судьи, его капризов или злоупотреблений, а сам процесс назначения наказания становится прозрачным и легко контролируемым». При этом автор считает, что новая электронная технология назначения наказания не подменяет судью, а лишь является его электронным помощником при определении виновному меры наказания[21].

Автор выдвигает и другие заслуживающие внимания доводы в пользу внедрения предложенной им электронной системы в реальное судопроизводство (например, то, что электронного судью невозможно подкупить, уговорить или склонить к принятию решения, «выходящего за рамки правового поля»). Все это так, но тем не менее не все так просто.

Во-первых, вовсе не отрицая теоретической и практической значимости, предложенной Х. Д. Аликперовым его электронной программы назначения наказания, трудно не заметить существования многих «подводных камней» (препятствий) для ее реализации в «реальном» уголовном судопроизводстве. Все же такая «модель» при всей ее новизне и значительности – это разновидность (хотя и вполне удачно выполненная) доктринальной модели (пусть и «электронной») назначения наказания. И в этом случае всегда сохраняется вопрос о научном (особенно в законодательно-правоприменительном плане) ее соответствия твердо установленным в уголовном и уголовно-процессуальном праве нормам. При этом неизбежны и определенные коллизии (как и в любом теоретическом вопросе) понимания правоприменителем только авторской трактовки решения «ключевых» аспектов проблемы назначения наказания, их соответствия взглядам на этот счет других правоприменителей, особенно при разрешении адекватности устанавливаемых в уголовном судопроизводстве фактов (тех же известных обстоятельств, подлежащих доказыванию) и их теоретического выражения в предлагаемой электронной модели назначения наказания[22]. Так что проблему эту нельзя определить, как «раз и навсегда» решенную. Нужно согласиться с тем, что такие трудности существуют и от них никуда не деться и в будущем. Хотя, еще раз подчеркиваю, что приемлемую электронную модель назначения наказания следует в целом признать положительной приближающей правоприменителя к конечному успеху достижения обозначенных законодателем (в УК и УПК) целей и задач назначения наказания.

Во-вторых, автор (Х. Д. Аликперов) «претендует» на то, что предложенная им электронная система определения оптимальной меры наказания (электронные весы правосудия) «впервые» в теории уголовного права максимально формализует процесс назначения наказания[23].

Да, например, академик В. Н. Кудрявцев специально не занимался проблемой назначения наказания в ее, так сказать, электронном «обличии». Однако как автор фундаментальных работ, посвященных теоретическим основам квалификации преступлений, он не мог не «озаботиться» проблемой поиска программ или алгоритмов квалификации, чтобы снизить возможные (и весьма нередкие) ошибки в установлении подлежащей применению уголовно-правой нормы. В этих целях он провел на редкость интересные исследования, посвященные разработке процесса программирования применения уголовно-правовых норм. Эти исследования показали, что большинство эвристических приемов, применяемых на практике при квалификации преступления, значительно сокращают путь решения конкретной задачи по отысканию нужной нормы, однако это часто приводит к серьезным ошибкам[24]. В связи с этим указанные приемы в значительной мере уступают формально-логическим алгоритмам квалификации в смысле надежности получения правильных ответов. Академик делал при этом вывод, что разработка таких программ правоприменения является одной из важнейших задач уголовно-правовой теории, решение которой несомненно будет способствовать снижению случаев неправильного применения уголовного закона (увы, к сожалению, это направление не получило в науке дальнейшего развития[25]) и В. Н. Кудрявцевым были сделаны весьма плодотворные попытки решения такой задачи. В частности, им была разработана программа квалификации применительно к группе преступлений против социалистической собственности[26].

В этих работах он показал, что применение уголовного закона к конкретному случаю может и должно основываться не на интуиции и тем более не на произволе следователя или судьи, а на строгом логическом анализе нормы закона и фактических обстоятельств дела. Впервые было доказано, что процесс квалификации в принципе поддается логико-математическому программированию, в том числе и с использованием компьютерной техники. Очевидно, что указанные работы, как уже отмечалось, не затрагивали напрямую проблему назначения наказания (тем более в плане логико-математического программирования), но в определенном смысле послужили «предтечей» такого программирования.

Непосредственная связь с созданием математической программы с использованием компьютерной техники прослеживается в работе С. В. Бородина «Борьба с преступностью: теоретическая модель комплексной программы»[27].

Таким образом, теоретическое исследование проблемы назначения наказания (в особенности в аспекте его общих начал) предполагает учет как (уже отмеченных) новых геополитических условий взаимоотношения Запада и России, так и «наработанного» в доктрине и в практике правоохранительных органов опыта предупреждения преступлений с использованием компьютерной информации в разнообразных ее сферах (например, киберпреступности, использования искусственного интеллекта).

1.2. Понятие общих начал назначения наказания

В главе Х УК РФ предписания об общих началах назначения наказания расположены на первом месте. Вероятно, такое их размещение обусловлено тем, что они играют главную (ведущую) роль при назначении наказания, причем в ст. 60 УК РФ приводится только то, что законодатель счел искомыми началами. Однако ее положения необходимо оценивать с учетом следующих обстоятельств.

Во-первых, классического понятия общих начал через род и видовые отличия в законе не дается. Сделать это – задача, стоящая перед наукой уголовного права.

Во-вторых, в перечне общих начал находятся разнородные явления. В него включены положения и уголовно-процессуальные (назначение лицу, признанному виновным в совершении преступления), и уголовно-правовые, но относящиеся к принципам (назначение справедливого наказания), к любому уголовному делу (назначение в определенных пределах и в определенной последовательности, с учетом соответствующих обстоятельств), к отдельным категориям уголовных дел (при совокупности преступлений и приговоров – ст. 69 и 70 УК РФ, а также при наличии обстоятельств, отраженных в ст. 64), и даже к частностям (учет влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи). Как следствие, чтобы сформулировать дефиницию общих начал, необходимо отделить зерна от плевел.

В-третьих, к одним общим началам назначение наказания не сводится. Даже в главе Х УК РФ, кроме них, имеются многочисленные иные предписания о назначении наказания. Отсюда общие начала должны чем-то отличаться от последних.

На изложенном фоне следует отметить разную позицию теоретиков относительно понятия общих начал. Одни даже в работах по назначению наказания не дают определения таких начал[28]. Большинство же это делает, но их упрекают в том, что выведенные понятия общих начал «практически ничем не отличаются друг от друга»[29]. Упрек не справедлив.

К сожалению, повторы при выведении определения общих начал имеются[30], но не они являются основной линией. Она противоположна, поскольку, как правило, дефиниции даются довольно существенно отличающиеся друг от друга[31]. И именно за таковое, а не за одинаковость их, действительно, можно было бы справедливо упрекнуть.

По поводу родового признака понятия общих начал высказана позиция об отсутствии «большого греха в различном словесном обозначении» его, ибо «общие начала – это и правила, и адресованные суду требования, и нормативно-правовые положения, и критерии, на которые опирается суд при избрании наказания», и лишь «вряд ли удачно выглядит… определение общих начал в качестве принципов назначения наказания»[32]. С последним трудно не согласиться, хотя бы из-за того, что в данном случае нельзя ставить во главу угла значение соответствующих слов в русском языке, по которому начала – исходные положения, принципы, а принцип – основное, исходное положение[33]. Напротив, сомнительно, что определительная полисемия придает ясность уголовно-правовому регулированию.

Более того, поскольку общие начала – нормативный термин, при его раскрытии нельзя игнорировать позицию законодателя. В главе Х УК РФ из приведенных родовых признаков, вводимых в понятие названных начал, используется только два: положения (ч. 1 ст. 60, ч. 3 ст. 62, ст. 631, ч. 2 ст. 72) и правила (ч. 3 ст. 65, ч. 5 ст. 69, ч. 5 ст. 70, ч. 4 ст. 72).

Похоже, для законодателя при решении вопросов назначения наказания слова «положение» и «правило» равнозначны. Полагаем, что при раскрытии общих начал предпочтение целесообразно предоставить термину «правило». В русском языке им признается положение, в котором отражена закономерность, постоянное соотношение каких-нибудь явлений[34]. Вводить в дефиницию иные показатели – занятие совершенно не перспективное.

В качестве видового признака понятия общих начал чаще всего фигурирует руководство ими в каждом случае, по каждому уголовному делу или в отношении каждого лица. Конечно, при назначении наказания суд руководствуется и другими правилами, но только в отдельных случаях, по отдельным уголовным делам, в отношении отдельных лиц (ст. 64 УК РФ – при наличии исключительных и иных указанных в ней обстоятельств, ст. 65 – при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, ст. 66 – при неоконченном преступлении, ст. 67 – при соучастии в преступлении, ст. 68 – при рецидиве преступлений, ст. 60 и 70 – при совокупности преступлений и приговоров, и т. д.). Надо лишь выяснить, почему общими началами суд руководствуется в каждом случае, по каждому уголовному делу или в отношении каждого лица.

Уже само наименование общих начал свидетельствует о том, что «они дают предписания, пригодные для всех типичных случаев»[35]. Отсюда нельзя не признать, что в общих началах должны быть предусмотрены типичные же правила назначения наказания, применение которых не зависит от особенностей преступления и лица, его совершившего, т. е. специфики конкретного уголовного дела.

Одновременно не точно утверждение, что регулирование общих начал имеет в виду «обычные, наиболее часто встречающиеся ситуации: назначение наказания за совершенное исполнителем и доведенное до конца (оконченное) единичное преступление. Фактически же имеют место посягательства, связанные с множественностью их, либо прерванные по независящим от виновного обстоятельствам на стадии приготовления или покушения, либо совершенные с участием ряда лиц»[36]. Общие начала распространяются и на все последние ситуации, но не в специфической, а только в типичной для всех случаев назначения наказания части.

Осталось обратить внимание на формальный признак общих начал. Они предусмотрены в Общей части уголовного законодательства – ст. 60 УК РФ. Дело в том, что в санкциях статей Особенной части тоже содержатся правила назначения наказания, но относящиеся к определению конкретных видов наказаний.

Следовательно, под общими началами назначения наказания допустимо понимать предусмотренные Общей частью уголовного законодательства и не зависящие от особенностей отдельных дел правила назначения наказаний, имеющихся в санкциях статей Особенной части. Преимуществом изложенной формулировки является четкое отграничение определяемого, с одной стороны, от принципов назначения наказания (правила, а не идеи), а с другой – от случаев назначения наказания, не регулируемых общими началами (не зависящими от особенностей отдельных дел).

В отличие от содержания объем понятия общих начал в законе отражен. Положения ст. 60 УК РФ дают основания для выделения семи таких начал:

1) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание;

2) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ;

3) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания;

4) более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со ст. 69 и 70 УК РФ;

5) основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление, определяются ст. 64 УК РФ;

6) при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) при назначении наказания учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем в литературе взгляды по поводу видов общих начал серьезно расходятся[37] (за небольшим исключением[38]). Конечно, с законодательным подходом к видам таких начал можно спорить. В то же время их нормативные виды важны не только сами по себе, но и для решения классификационных вопросов.

Общие начала целесообразно классифицировать в зависимости от способа их регламентации в ст. 60 УК РФ. По данному основанию они делятся на две группы:

1) формализованные общие начала:

а) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ и с учетом положений Общей части УК РФ;

б) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания;

в) более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со ст. 69 и 70 УК РФ;

г) основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление, определяются ст. 64 УК РФ;

2) неформализованные общие начала:

а) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание;

б) при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

в) при назначении наказания учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Изложенная классификация отражает особенности применения соответствующих общих начал. Те из них, которые расположены в первой группе, исключают судебное усмотрение. Напротив, его допускают те общие начала, которые находятся во второй группе.

Между тем в дальнейшем рассмотрению будут подвергнуты лишь те изложенные в ст. 60 УК РФ правила, которые действительно должны считаться общими началами. Они отражены в п. «а» и «б» первой группы и п. «б» второй.

1.3. Формализованные общие начала назначения наказания

В ч. 1 ст. 60 УК РФ прежде всего отражено, что наказание назначается «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса». В русском языке пределом считается пространственная или временная граница чего-нибудь, последняя, крайняя грань, степень чего-нибудь[39]. Эту границу (грань, степень) применительно к данному общему началу видят подчас не только в санкции, но в статье Особенной части уголовного закона в целом[40].

Правда, «констатация всех описанных в диспозиции признаков – стадия, предшествующая переходу суда к деятельности по назначению наказания»; более того, «пределы наказания, которые установлены в ч. 1 ст. 60 УК РФ, содержатся только в санкции и ни в каких других элементах статьи Особенной части»[41]. Действительно, в законе прямо говорится о том, что в соответствующих пределах назначается наказание, а последнее размещается именно в санкциях статей Особенной части уголовного закона.

В литературе бытует подход, согласно которому «нижний предел санкции – нижний предел наиболее мягкого наказания, указанного в санкции; верхний предел – верхний предел наиболее строгого наказания, указанного в санкции»[42]. Это утверждение более или менее справедливо лишь для альтернативных, причем простых санкций статей Особенной части УК РФ. А в нем есть еще единичные и кумулятивные санкции.

В единичных санкциях нижний и верхний их предел – нижний и верхний предел находящегося в санкции наказания. В кумулятивных санкциях нижний или верхний предел увеличивается за счет присоединения одного либо нескольких дополнительных наказаний, которые наиболее строгими назвать сложно.

Как следствие, санкциях статей Особенной части уголовного законодательства границами являются прежде всего нижний (минимальный) и верхний (максимальный) сроки или размеры наказания. Однако многие статьи указанной части имеют не единичные, состоящие из одного основного наказания, санкции, а альтернативные, включающие несколько основных наказаний. Тем самым границами в статьях Особенной части УК РФ могут быть и минимальный, и максимальный виды наказания. С учетом изложенного под пределами, предусмотренными соответствующей статьей Особенной части УК РФ, целесообразно понимать установленные в санкциях статей минимальный и максимальный вид и срок или размер всех наказаний.

Вместе с тем большинство статей Особенной части уголовного законодательства имеет внутреннее деление, содержит свои части, каждая из которых включает санкции с неодинаковыми наказаниями. Поскольку в законе речь идет именно о статье Особенной части УК РФ, то получается, что можно назначить наказание в пределах соответствующей статьи Особенной части УК РФ, но выйти за пределы наказания, определенного в части данной статьи, по которой квалифицировано преступление. По букве закона все будет формально правильно, а по существу, – абсурдно, ибо наказание окажется свыше максимального предела, отраженного в соответствующей части статьи Особенной части уголовного закона. Получается, что законодатель при формулировании рассматриваемого общего начала не принял во внимание деление статей Особенной части УК РФ на части, которое нельзя игнорировать.

Действующая редакция ч. 1 ст. 60 УК РФ оправдывается тем, что «ссылка в общих началах назначения наказания не на санкцию, а на статью Кодекса может быть объяснена стремлением законодателя подчеркнуть наличие квалифицированных (особо квалифицированных) составов преступления, каждый из которых имеет собственную санкцию в рамках статьи его Особенной части»[43]. Если это и так, то в следующем предложении ч. 1 той же статьи аналогичное подчеркнуто словами о назначении более строго наказания «из числа предусмотренных за совершенное преступление».

В то же время части статей Особенной части уголовного законодательства, как отмечалось, содержат кумулятивные санкции, включающие дополнительные наказания с соответствующими сроками или размерами. Вероятно, не случайно при указании в ч. 1 ст. 60 УК РФ на пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, групповая принадлежность наказаний (основные, дополнительные) не уточнена.

Наконец, известно, что в санкциях статей Особенной части УК РФ исчерпывающе обозначены пределы лишь типовых видов наказания. Между тем очень часто пределы типовых сроков или размеров наказания в названных санкциях полностью не указываются. В них нередко отражаются только максимальные пределы наказаний и не устанавливаются минимальные.

В отмеченных случаях выручает указание ч. 1 ст. 60 УК РФ на назначение наказания «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса». С помощью последних становится ясно, что для выявления необозначенных в санкции пределов необходимо обратиться к правилам, регулирующим назначение соответствующих наказаний (ст. 46–59 УК РФ), где указаны отсутствующие пределы.

Таким образом, смысл введения в ст. 60 УК РФ оговорки об избрании наказания «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса» заключается в конкретизации указания на пределы, в которых следует определять наказание, если они полностью не обозначены «в соответствующей статье Особенной части». Конечно, при предложенном решении общие начала и положения, регламентирующие назначение конкретных видов наказаний, в части установления минимальных пределов наказаний переплетаются. Однако иное исключено, ибо пределы назначения наказаний важны для регламентации и того, и другого.

Исключение из ст. 60 УК РФ указания на назначение наказания с учетом положений Общей части УК РФ было бы допустимо лишь при том непременном условии, если бы в Особенной части исчерпывающе обозначить все пределы назначения наказания. Только это не слишком разумно, поскольку не соответствует такому требованию законодательной техники, как экономия нормативного материала.

К сказанному необходимо добавить, что в статьях Особенной части уголовного законодательства максимальные пределы наказаний зачастую равны установленным для них в Общей части. Похоже, что в таком случае нарушается упомянутое требование законодательной техники. Логичнее было бы при равенстве и максимальных пределов наказания в Общей и Особенной части Уголовного кодекса их в последней не отражать.

В теории назначение наказания в пределах статьи Особенной части уголовного законодательства нередко понимается широко и распространяется даже на правила, не имеющие отношения к границам наказания[44], или на все статьи Общей части УК РФ, которые предусматривают корректировки в части определения возможных пределов назначения наказания[45]. В таких случаях не учитывается, что имеются общие начала, не определяющие границы назначения наказания, и что назначение наказания не сводится к общим началам. Как отмечалось, даже в главе Х УК РФ установлены правила назначения наказания, не относящиеся к общим началам. В последних нередко отражены пределы назначения наказания, отличные от установленных в ч. 1 ст. 60 УК РФ и относящиеся к специфике отдельных дел (ст. 64–66, 68–70). Поскольку же такие пределы не входят в общие начала, они не могут и корректировать пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В литературе порой полагают, что «в соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, установленных законом»[46]. Тем самым отождествляются пределы, предусмотренные общими началами, и пределы назначения наказания вообще, которые лежат и вне таких начал.

Назначение наказания с учетом положений Общей части УК РФ тоже, как правило, понимается широко. При этом широта охвата различна.

Наиболее широкий подход к обозначенным положениям заключается в том, что большинство данных положений должно учитываться при назначении наказания[47]. Уже подход, согласно которому к упомянутым положениям относятся те, которые связаны с назначением наказания[48]. Еще уже подход, не выходящий за рамки назначения наказания[49]. Пожалуй, наиболее узкий подход сводится к тому, что учет анализируемых положений «предполагает необходимость руководствоваться специальными правилами о назначении наказания за неоконченное преступление, при рецидиве преступлений, при совокупности преступлений и приговоров, об определении вида исправительного учреждения осужденным к лишению свободы»[50]. Вместе с тем эти подходы очень сомнительны.

Большинство правил назначения наказания, содержащихся в уголовном законодательстве, связано со спецификой отдельных дел. Общие же начала, как отмечалось, не зависят от нее. Значит, в рассматриваемые положения Общей части УК РФ могут быть введены лишь те, которые также не зависят от специфики отдельных дел. Только наличие сроков или размеров наказаний отвечает предъявляемому требованию. Исключения по понятным причинам составляют лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, пожизненное лишение свободы и смертная казнь (ст. 48, 57, 59 УК РФ). В то же время с определением пределов видов наказаний в Особенной части уголовного законодательства проблем нет.

Следовательно, рассматриваемое общее начало предполагает возможность назначения вида, срока или размера как основного, так и дополнительного наказания, содержащегося в санкции соответствующей статьи (ее части) Особенной части УК РФ, по которой квалифицировано преступление, от минимально до максимально допустимого. Если минимум срока или размера наказания в санкции отсутствует, он устанавливается с помощью положений Общей части уголовного законодательства, регулирующих данный вид наказания.

Кроме проанализированного предписания в ч. 1 ст. 60 УК РФ определено, что «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». Понятно, что наказания, установленные за совершенное преступление, закрепляются в санкциях статей (их частей) Особенной части УК РФ.

Приведенное правило относится лишь к альтернативным санкциям. В единичных выбор вида наказания исключен. В кумулятивных – в части дополнительных наказаний тоже.

С одной стороны, исходя из перечня, содержащегося в ст. 44 УК РФ, для законодателя более строгими видами наказания являются основные. В ней на первых местах расположены главным образом дополнительные или могущие быть дополнительными наказания. Ими являются штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ч. 2 и 3 ст. 45 УК РФ).

Правда, создается впечатление, что ограничение свободы выступает исключением. Данное наказание может применяться в качестве дополнительного (ч. 2 ст. 45 УК РФ), но в названном перечне стоит посередине, а некоторые основные наказания – обязательные и исправительные работы, ограничение по военной службе (ч. 1 той же статьи) – размещены до него. Между тем это впечатление обманчиво. На основании ч. 2 ст. 53 УК РФ ограничение свободы в качестве дополнительного наказания назначается только к принудительным работам и лишению свободы. Они же в списке ст. 44 УК РФ находятся ниже ограничения свободы.

С другой стороны, в кумулятивных санкциях статей (их частей) Особенной части уголовного законодательства дополнительные наказания представлены как назначаемые в единственном числе либо совместно с другими дополнительными наказаниями. Поскольку альтернативных дополнительных наказаний в санкциях нет, степень строгости безразлична для их назначения.

Санкции статей (их частей) Особенной части УК РФ построены в соответствии с перечнем видов наказаний в ст. 44 УК РФ.

Как следствие в санкциях более строгий вид наказания расположен вслед за менее строгим.

Самое мягкое наказание в санкциях статей (их частей) Особенной части уголовного закона размещено на первом месте. Тем самым именно с него и надо начинать решение вопроса о виде подлежащего назначению наказания. И лишь, если его объем лишения или ограничения прав и свобод не сможет обеспечить достижение целей наказания, допустимо переходить к более строгому. И так – вплоть до самого строгого.

Следовательно, применение анализируемого правила означает, что виновному всегда необходимо определять только минимально целесообразный вид наказания. В этом смысле было бы целесообразно уточнить разъяснение, содержащееся в п. 26 постановления Пленума № 58, согласно которому «в случае, если в санкции статьи наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказаний, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре». Решение суда должно быть не просто мотивировано, а обосновано тем, что даже предыдущее по степени строгости наказание не способно обеспечить достижение целей наказания. Тот же Пленум в п. 27 постановления от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» (далее – постановление Пленума № 55) указал, что, «если суд пришел к выводу о необходимости назначения подсудимому наказания в виде лишения свободы, а санкция статьи уголовного закона наряду с лишением свободы предусматривает и другие виды наказания, то суд должен указать мотивы, по которым ему не может быть назначена иная мера наказания».

Не в полной мере также соответствует закону высказывание, что «выбор судом самого строгого из числа указанных в санкции» наказания «обязательно должен быть мотивирован судом в приговоре, а при избрании других видов наказания, в том числе самого мягкого, такая мотивировка не требуется»[51]. И дело не только в том, что на основании п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать «мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания». Среди других видов наказания может быть менее строгое, чем самое строгое, но более строгое, чем предыдущее. Мотивировка же самого мягкого наказания нужна, чтобы объяснить, почему следует определять наказание из санкции, а не более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ).

Конечно, допустимо исходить из того, что, чем более строгий вид наказания назначен, тем с большей гарантией будут достигнуты цели наказания. Однако при назначении наказания действует принцип экономии репрессии, направленный против определения наказания с так называемым запасом. В противном случае назначенное наказание вряд ли будет восприниматься как заслуженное.

1.4. Учет характера и степени общественной опасности преступления

В ч. 3 ст. 60 УК РФ говорится об учете при назначении наказания характера и степени общественной опасности преступления. Что именно следует принимать во внимание в таком случае, остается за пределами уголовно-правового регулирования. Может быть, именно поэтому в приговорах часто содержится безликая нормативная формулировка – при назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления. Именно мотивировкой назначения наказания подобное назвать трудно.

В ч. 3 ст. 60 УК РФ между указаниями на характер и степень поставлен соединительный союз «и». Отсюда ясно, что и то и другое должно быть самостоятельными показателями общественной опасности преступления. Соответственно, они подлежат отдельному установлению.

В теории бытуют разные взгляды на характер и степень общественной опасности преступления:

– в отличие от степени характер общественной опасности – не индивидуальный признак конкретного преступления, а общий признак преступлений данного вида, например, убийства, изнасилования, кражи[52];

– характер и степень общественной опасности преступления – показатели соответственно качества и количества общественной опасности[53]. Данные решения означают, что характер общественной опасности у соответствующих преступлений одинаков. Когда же говорят о характере общественной опасности преступления как о качественно-количественном своеобразии, свойственном всем преступлениям данного вида[54], по существу, ничего не оставляют на степень общественной опасности.

Изложенное означает, что в принципе указание на характер общественной опасности преступления в общих началах излишне[55]. Характер общественной опасности преступления самостоятельно учесть при назначении наказания невозможно, исходя из его понимания и на практике. Так, в п. 1 постановления Пленума № 58 указано, что «характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления»; при принятии во внимание «характера общественной опасности преступления судам следует иметь в виду прежде всего направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред».

Однако, если характер общественной опасности преступления определяется законом, можно было бы просто указать на последний. При этом сама по себе направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности (не их нарушение!), на наш взгляд, общественную опасность преступления не определяет, ибо указанные ценности – объект посягательства. Остается причиняемый им вред, который, как разъясняет Пленум, тоже нужно иметь в виду при учете характера общественной опасности.

Вместе с тем причиняемый социальным ценностям вред не может не зависеть от характера и размера последствий, а они в том же пункте постановления Пленума № 58 отнесены к степени общественной опасности преступления, которая «устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от характера и размера наступивших последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, от вида умысла (прямой или косвенный) либо неосторожности (легкомыслие или небрежность)».

В литературе высказывается мнение о самостоятельной роли характера общественной опасности преступления при назначении наказания[56]. Оно идет в разрез с русским языком, по которому характер – это отличительное свойство, особенность, качество чего-нибудь[57], т. е. то, что не подлежит градации, а, следовательно, не может влиять на назначение наказания.

Никак не влияет на сделанный вывод и бытующее понимание характера общественной опасности преступления как характера последнего[58]. Грамматическое толкование закона свидетельствует о том, что в нем говорится и о характере, и о степени именно общественной опасности преступления. В противном случае в ст. 60 УК РФ была бы другая формула – характер преступления и степень его общественной опасности.

Наконец, характер преступления законодатель, хотя и требует учитывать, но только при замене содержания в дисциплинарной воинской части лишением свободы (ч. 1 ст. 55 УК РФ). Стало быть, характер преступления может влиять на выбор вида лишь одного наказания, что доказывает отсутствие необходимости оговорки о принятии во внимание характера преступления в общих началах.

Своеобразный подход к роли характера общественной опасности преступления при назначении наказания заключается в том, что он должен не учитываться, а «устанавливаться судом»[59]. К данному подходу примыкает мнение, что «характер общественной опасности совершенного преступления или группы преступлений определяется… самим законодателем путем отнесения его (их) к категории преступлений небольшой тяжести, средней тяжести, тяжких или особо тяжких», и «суд не вправе при разбирательстве конкретного уголовного дела о совершенном подсудимым преступлении оценить в приговоре его характер общественной опасности иначе, чем это определено законодателем в ст. 15 УК РФ»[60]. Тогда возникает вопрос по поводу смысла наличия в законе указания на характер общественной опасности преступления, если установленное в дальнейшем нельзя принимать во внимание при назначении наказания.

Что касается степени общественной опасности преступления, то ее учет при назначении наказания закономерен. Правда, ее содержание не лишено дискуссионных моментов. Так, в ранее упомянутом п. 1 постановления Пленума № 58 понятие названной степени не разрывается – в нем указано, от чего она зависит. При этом включение некоторых конкретных обстоятельств содеянного в показатели степени общественной опасности преступления требует дополнительной аргументации, это относится к роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, и виду умысла либо неосторожности. Дискуссионным нам представляется также и разъяснение, содержащееся в приведенном пункте о том, что «обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание (статьи 61 и 63 УК РФ) и относящиеся к совершенному преступлению (например, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания, особо активная роль в совершении преступления), также учитываются при определении степени общественной опасности преступления».

В теории признано, что роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, отражает характер фактического участия соучастника в совершении преступления. Его учет при назначении наказания специально регулируется в ч. 1 ст. 67 УК РФ. Следовательно, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, вряд ли может выступать показателем степени общественной опасности преступления именно в качестве критерия общих начал. Иначе ее придется дважды принимать во внимание при назначении наказания: сначала при применении общих начал, потом – соответствующего специального правила, что недопустимо.

Виды умысла и неосторожности, конечно, включены в состав преступления (его субъективную сторону), но содержательно относятся не к самому преступлению, а к субъекту его совершения. Это, несомненно, исключает возможность их непосредственного влияния на степень общественной опасности преступления.